[原创] 学习《劳动合同法》中遇到的疑难问题汇总
作者：王荣律师，来源：广西劳动律师http://wr666.blog.bokee.net以下是笔者在学习最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》时遇到的困惑，对于这些问题，笔者大部分暂时没有得到明确的答案，少数虽然似乎得到了答案，但觉得有些不可思议，故在此汇总，向大家讨教。
1、第4条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
我的问题是：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守本规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？
2、第10条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
我的问题是：劳动合同约定是在今后某个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工，就没有建立劳动关系。如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同。这种情况下，由于双方没有建立劳动关系，因不履行劳动合同发生的争议是否属于劳动争议？劳动者或者用人单位能否追究违约一方的违约责任？
3、第14条第（一）项规定劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限的劳动合同，第（二）项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，用人单位也应当订立无固定期限的劳动合同。
我的问题是：第（二）项是否已经包含在第（一）项之中了，第（二）项是否是多余的？或者第（二）项中的“连续工作满十年”是否应该是“连续工作不满10年”？
4、第14条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同？
我的问题是：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82条的规定认定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工资？
5、第17条规定了劳动合同必备的条款，其中包括工作内容和工作地点。
我的问题是：劳动合同是否可以约定，因生产经营需要，劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位？这样的约定是否有效？
6、第17条规定了劳动合同必备的条款，但是没有像《劳动法》规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”。
我的问题是：在劳动合同中能否约定工作期间劳动者因过错造成用人单位损失的，由劳动者承担赔偿责任？
7、第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。
我的问题是：有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被该单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，难道也不能再次约定试用期吗？
8、第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或则会相近岗位的劳动报酬确定。
我的问题是：劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际得到的工资高于用人单位相同或者会相近岗位的劳动报酬，那么超过的部分，劳动者是否应该返还给用人单位？
9、第30条规定用人单位拖欠或者会未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。
我的问题是： “支付令”来源于《民事诉讼法》，而《民事诉讼法》规定“债务人自收到支付令之日起十五日内，可以向人民法院提出书面异议”，“人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉”。那么，如果劳动者申请的支付令因用人单位提出异议而失效，劳动者是否可以直接提起诉讼，还是仍要有关仲裁前置的规定申请劳动仲裁？
10、第35条规定“变更劳动合同，应当采用书面形式”。
我的问题是： 如果在劳动合同期限内，用人单位为劳动者增加了工资待遇，但没有以书面形式确定下来。请问：用人单位能否以没有采用书面形式随时将工资降低到劳动合同约定的数额？
继续补充
11、第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。我的问题是： 用人单位是一个组织，由法定代表人或者负责人代表单位行使职权，但是法定代表人或者负责不可能亲历亲为所有的工作事项，那么这里的通知用人单位应该需要通知到哪一级别的管理人员方能认定通知了用人单位？有些单位组织架构比较复杂，有领班、主管、部门经理、副总、总经理、董事长等，是否通知他的任何一级主管就算通知了？
另外，在用人单位拒绝签收书面通知的情况下，劳动者如何证明已经通知了用人单位？
12、第38条规定，用人单位未按约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。
我的问题是： 怎样理解这里的“劳动条件”？如果企业让劳动者回家待岗，但不作出解除劳动的决定，这是否属于不提供劳动条件？
另外，这里规定是不按约定提供劳动保护和劳动条件，如果劳动合同对此没有约定或者约定不明确，该如何认定用人单位违反了这一规定？
13、第39条规定了因劳动者的原因用人单位可以解除劳动的六种情形。
我的问题是： 这里没有规定用人单位需要通知劳动者。请问是否意味着用人单位可以口头通知劳动者解除劳动合同？
14、第43条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。
我的问题是： 如果用人单位没有工会，那应该通知哪一级的工会？如果因为没有设立工会，那在没有通知工会的情况下，解除劳动合同是否有效？
15、第44条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。
我的问题是： 如果签订的是无固定期限的劳动合同，劳动者达到退休年龄时，但因达不到法律规定的条件而无法享受基本养老保险待遇，劳动合同能否终止或者解除？
16、第50条规定解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照约定办理工作交接，用人单位依法应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。
我的问题是： 有些劳动者在离职后迟迟不与用人单位办理交接，那么能否在劳动合同中约定，如果劳动者在解除或者终止劳动合同后60日（或者更长时间内）不与用人单位办理工作交接的，用人单位不再支付经济补偿金。
17、第84条规定用人单位向劳动者提供担保、收取证件，扣押档案或财物的，劳动部门按每人500至2000元给予罚款？
我的问题是： 如果用人单位收取押金或者证件等是在本法实施前收取的，请问本法实施后仍未退还，劳动部门能否依据本条规定给予处罚？
同样，如果用人单位是在本法实施前就已经扣押劳动者的档案或者其他物品并持续到本法实施后仍未退还或者转移，本法实施后劳动部门能否依据本条进行处罚？
18、第95条规定了劳动行政部门或者其他有关主管部门不履行法定职责或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任。
我的问题是： 怎样理解这里的“赔偿责任”？如果劳动者要求劳动部门责令用人单位发放工资加班费、经济补偿金、补缴社会保险费、各种保险待遇等，而劳动部门没有履行法定职责的，是否可以要求劳动部门赔偿工资、加班费、经济补偿金、各种社会保险待遇等？
19、劳动合同法规定除了培训、保密、竞业限制以外，不得对劳动者设定违约金。
我的问题是： 很多用人单位在招聘劳动者（尤其是应届大学毕业生），会帮助劳动者解决户口问题。那么用人单位能否在签订劳动合同前，即双方没有建立劳动关系或者劳动合同关系前，与应聘的劳动者签订协议约定，劳动者必须在单位服务一定期限，否则承担违约责任或者赔偿责任？这种在签订劳动合同前签订的协议，是否应该按民事法律关系处理，而不是按劳动争议处理？
作者：王荣律师，
来源：广西劳动律师 http://wr666.blog.bokee.net
RE:[原创] 学习《劳动合同法》中遇到的疑难问题汇总
有道理，盼望解答。。。。。。。。我的个人看法
我已经在我的博客http://wr666.blog.bokee.net上发表了部分看法，并将在近期陆续发表，请关注。笔者将《学习〈劳动合同法〉中遇到的疑难问题汇总》发布到网上以后，引起了很多网友的关注，很多朋友对笔者所提出的问题积极发表自己的看法，具有很大参考作用。当然，由于大家的认识不同，很多问题观点并不统一，这正说明这些问题是具有争议性，期待有关部门能作出比较权威的解释，以利于本法得到正确的贯彻实施。
同时，很多网友希望能看到笔者对这些问题的看法。因此，在参考各位网友意见的基础上，结合笔者个人对这些问题的认识，特将个人的理解和看法公之如下，欢迎继续讨论：
1、第4条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
我的问题是：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守本规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？
我的理解：
首先，笔者在这里只讨论制定程序方面的问题（内容、公示暂不讨论）。笔者认为“法不溯及既往”，在本法施行前制定的规章制度不必严格遵守本法规定的制定程序，但是，应当符合当时的法律所规定的制定程序。
最高人民法院曾在有关劳动争议的司法解释中规定，作为审理劳动争议案件的依据的规章制度有效的要件之一是“通过民主程序制定的规章制度”。《劳动法》和《公司法》等法律规定劳动者参与企业民主管理的方式包括职工大会、职工代表大会或者其他形式。所以，在本法施行前的规章制度在制定程序上仍要求遵守相关的“民主程序”的要求，只是没有本法要求严格，可以采取“其他形式”的民主方式制定。
因此，如果是经过民主程序制定的，虽不符合本法的规定民主形式，即使在本法施行后，也仍可继续执行，不必按本法规定的程序修正；反之，用人单位则应当按照本法的规定程序制定或者修改。否则，在发生劳动争议时，企业的规章制度将有可能不能作为处理争议的依据。
王荣律师建议：本法已经颁布，用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是按照民主程序制定的，并采取必要的措施纠正，以防后患。
2、第10条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
我的问题是：劳动合同约定是在今后某个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工，就没有建立劳动关系。如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同。这种情况下，由于双方没有建立劳动关系，因不履行劳动合同发生的争议是否属于劳动争议？劳动者或者用人单位能否追究违约一方的违约责任？
我的理解：
《劳动合同法》的这一规定明确了签约后至实际用工前这一段时间的双方权利义务关系。按照《劳动合同法》的规定，该期间双方无劳动关系。也就是说，在这段时间内，用人单位无须对劳动者承担劳动法上的用人单位的义务，不需要为劳动者缴纳社会保险费、承担各种劳动保障等法律责任。
如果在约定的实际用工日到来前，因一方反悔拒不履行劳动合同而发生争议，应当按照劳动争议处理。因为该争议是因履行劳动合同发生的争议，属劳动争议的受案范围。如果是用人单位拒不履行的，劳动者可以要求继续履行或者赔偿损失；但如果是劳动者拒不履行的，由于劳动合同不能约定劳动者承担违约金，所以用人单位只能要求劳动者赔偿因此给其造成的实际损失。这要由用人单位承担举证责任，如果用人单位无法证明其实际损失，则不能追究劳动者的法律责任，事先按约定并实际为劳动者提供了其他特殊待遇的除外。用户“王荣律师”于2007-7-17 10:31:04编辑过此帖。
继续
3、第14条第（一）项规定劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限的劳动合同，第（二）项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，用人单位也应当订立无固定期限的劳动合同。我的问题是：第（二）项是否已经包含在第（一）项之中了，第（二）项是否是多余的？或者第（二）项中的“连续工作满十年”是否应该是“连续工作不满10年”？
我的理解：
本条的规定在文字和结构处理上确实存是有问题的，逻辑关系比较混乱，难以理解，其实完全可以另作技术上的处理，使公众容易于理解。看了很多朋友的解释后，归纳起来作为笔者个人的理解，大意如下：
其实，第（一）项所规定的“连续在本单位工作满10年”，并不包括国有企业改制的情况，也不包括初次实行劳动合同制度的单位。所谓初次实行劳动合同制度，主要是指虽然劳动者在本单位连续工作多年，但是双方不是劳动关系，而是人事关系或者其他关系，在这一前提下初次实行劳动合同制度、初次建立劳动关系，比如事业单位实行企业化管理，初次实行劳动合同制度。
所以，第（一）项没有包括的上述情形，应该按照第（二）项的规定执行，即必须同时满足“双十”的规定（连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的），才能要求签订无固定期限的劳动合同。也就是说，国有企业改制的情况下，即使劳动者在本单位连续工作满10年（符合第一项的规定），但是还必须符合距退休年龄不足十年的规定；在用人单位初次实行劳动合同制度建立劳动关系的情况下，即使劳动者在本单位连续工作满10年，但还必须符合距退休年龄不足十年的规定。否则，用人单位可以不与劳动者签订无固定期限的劳动合同。
4、第14条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同？
我的问题是：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82条的规定认定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工资？
我的理解：
《劳动合同法》立法目的之一就是要规范用人单位与劳动者依法签订劳动合同。本条所针对的是实际用工一年仍未与劳动者签订劳动合同的情形。
笔者认为，法律规定用工满一年未签订劳动合同视为签订无固定期限的劳动合同，并不等于法律认可用人单位不需要再与劳动者签订书面无固定期限的劳动合同。因为没有书面劳动合同，劳动者仍面临很多不利的处境，比如劳动报酬、工作内容等都处于不明确的状态，甚至存在无法证明与用人单位存在劳动关系的可能，这对劳动者来说是非常不利的。因此，从保护劳动者的立法精神来考虑，虽然法律规定视为签订无固定期限劳动合同，但是只要用人单位没有实际与劳动者签订书面无固定期限劳动合同，劳动者仍可要求用人单位按照本法第82条的规定支付2倍的工资，直至实际签订无固定期限的劳动合同时止，以督促用人单位尽快与劳动者签订无固定期限的劳动合同，明确双方的权利义务。
王荣律师建议：遇到这种情况，用人单位应该尽快与劳动者签订无固定期限的劳动合同，以避免持续按照2倍的标准支付工资。
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