[原创] 王荣律师：对《劳动合同法》疑难问题的理解（一）
王荣律师：对《劳动合同法》疑难问题的理解（一）作者：王荣律师，来源：广西劳动律师 http://wr666.blog.bokee.net
笔者将《学习〈劳动合同法〉中遇到的疑难问题汇总》发布到网上以后，引起了很多网友的关注，很多朋友对笔者所提出的问题积极发表自己的看法，具有很大参考作用。当然，由于大家的认识不同，很多问题观点并不统一，这正说明这些问题是具有争议性，期待有关部门能作出比较权威的解释，以利于本法得到正确的贯彻实施。
同时，很多网友希望能看到笔者对这些问题的看法。因此，在参考各位网友意见的基础上，结合笔者个人对这些问题的认识，特将个人的理解和看法公之如下，欢迎继续讨论：
1、第4条规定用人单位制定、修改、或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
我的问题是：本法实施前已经制定的规章制度，未严格遵守本规定的程序，在本法实施后是否需要按照本条该规定的程序重新进行制定、修改？
我的理解：
首先，笔者在这里只讨论制定程序方面的问题（内容、公示暂不讨论）。笔者认为“法不溯及既往”，在本法施行前制定的规章制度不必严格遵守本法规定的制定程序，但是，应当符合当时的法律所规定的制定程序。
最高人民法院曾在有关劳动争议的司法解释中规定，作为审理劳动争议案件的依据的规章制度有效的要件之一是“通过民主程序制定的规章制度”。《劳动法》和《公司法》等法律规定劳动者参与企业民主管理的方式包括职工大会、职工代表大会或者其他形式。所以，在本法施行前的规章制度在制定程序上仍要求遵守相关的“民主程序”的要求，只是没有本法要求严格，可以采取“其他形式”的民主方式制定。
因此，如果是经过民主程序制定的，虽不符合本法的规定民主形式，即使在本法施行后，也仍可继续执行，不必按本法规定的程序修正；反之，用人单位则应当按照本法的规定程序制定或者修改。否则，在发生劳动争议时，企业的规章制度将有可能不能作为处理争议的依据。
王荣律师建议：本法已经颁布，用人单位应尽快审查一下现行的规章制度是否是按照民主程序制定的，并采取必要的措施纠正，以防后患。
2、第10条规定“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
我的问题是：劳动合同约定是在今后某个时间才开始实际用工，按照该条规定，没有实际用工，就没有建立劳动关系。如果在约定的实际用工时间到来前，一方反悔不履行劳动合同。这种情况下，由于双方没有建立劳动关系，因不履行劳动合同发生的争议是否属于劳动争议？劳动者或者用人单位能否追究违约一方的违约责任？
我的理解：
《劳动合同法》的这一规定明确了签约后至实际用工前这一段时间的双方权利义务关系。按照《劳动合同法》的规定，该期间双方无劳动关系。也就是说，在这段时间内，用人单位无须对劳动者承担劳动法上的用人单位的义务，不需要为劳动者缴纳社会保险费、承担各种劳动保障等法律责任。
如果在约定的实际用工日到来前，因一方反悔拒不履行劳动合同而发生争议，应当按照劳动争议处理。因为该争议是因履行劳动合同发生的争议，属劳动争议的受案范围。如果是用人单位拒不履行的，劳动者可以要求继续履行或者赔偿损失；但如果是劳动者拒不履行的，由于劳动合同不能约定劳动者承担违约金，所以用人单位只能要求劳动者赔偿因此给其造成的实际损失。这要由用人单位承担举证责任，如果用人单位无法证明其实际损失，则不能追究劳动者的法律责任，事先按约定并实际为劳动者提供了其他特殊待遇的除外。
3、第14条第（一）项规定劳动者在用人单位连续工作满10年的，应当订立无固定期限的劳动合同，第（二）项规定“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的”，用人单位也应当订立无固定期限的劳动合同。
我的问题是：第（二）项是否已经包含在第（一）项之中了，第（二）项是否是多余的？或者第（二）项中的“连续工作满十年”是否应该是“连续工作不满10年”？
我的理解：
本条的规定在文字和结构处理上确实存是有问题的，逻辑关系比较混乱，难以理解，其实完全可以另作技术上的处理，使公众容易于理解。看了很多朋友的解释后，归纳起来作为笔者个人的理解，大意如下：
其实，第（一）项所规定的“连续在本单位工作满10年”，并不包括国有企业改制的情况，也不包括初次实行劳动合同制度的单位。所谓初次实行劳动合同制度，主要是指虽然劳动者在本单位连续工作多年，但是双方不是劳动关系，而是人事关系或者其他关系，在这一前提下初次实行劳动合同制度、初次建立劳动关系，比如事业单位实行企业化管理，初次实行劳动合同制度。
所以，第（一）项没有包括的上述情形，应该按照第（二）项的规定执行，即必须同时满足“双十”的规定（连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的），才能要求签订无固定期限的劳动合同。也就是说，国有企业改制的情况下，即使劳动者在本单位连续工作满10年（符合第一项的规定），但是还必须符合距退休年龄不足十年的规定；在用人单位初次实行劳动合同制度建立劳动关系的情况下，即使劳动者在本单位连续工作满10年，但还必须符合距退休年龄不足十年的规定。否则，用人单位可以不与劳动者签订无固定期限的劳动合同。
4、第14条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同？
我的问题是：如果在满一年后，按该规定已经被视为签订了无固定期限劳动合同了，那么从被视为签订无固定期限劳动合同之日起，是否还能按照82条的规定认定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同，从而要求用人单位向劳动者每月支付两倍的工资？
我的理解：
《劳动合同法》立法目的之一就是要规范用人单位与劳动者依法签订劳动合同。本条所针对的是实际用工一年仍未与劳动者签订劳动合同的情形。
笔者认为，法律规定用工满一年未签订劳动合同视为签订无固定期限的劳动合同，并不等于法律认可用人单位不需要再与劳动者签订书面无固定期限的劳动合同。因为没有书面劳动合同，劳动者仍面临很多不利的处境，比如劳动报酬、工作内容等都处于不明确的状态，甚至存在无法证明与用人单位存在劳动关系的可能，这对劳动者来说是非常不利的。因此，从保护劳动者的立法精神来考虑，虽然法律规定视为签订无固定期限劳动合同，但是只要用人单位没有实际与劳动者签订书面无固定期限劳动合同，劳动者仍可要求用人单位按照本法第82条的规定支付2倍的工资，直至实际签订无固定期限的劳动合同时止，以督促用人单位尽快与劳动者签订无固定期限的劳动合同，明确双方的权利义务。
王荣律师建议：遇到这种情况，用人单位应该尽快与劳动者签订无固定期限的劳动合同，以避免持续按照2倍的标准支付工资。
（声明：笔者所提的问题并非是出题“考”大家，而是因为笔者对这些问题感到困惑，特征求大家的看法，集思广益；同时，以上所发表的个人的理解，也并非标准答案，请大家斟酌）用户“王荣律师”于2007-7-17 11:29:11编辑过此帖。
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很好啊。希望王律师继续为我们讲解！！RE:[原创] 王荣律师：对《劳动合同法》疑难问题的理解（一）
请关注我的博客，将陆续发表。RE:[原创] 王荣律师：对《劳动合同法》疑难问题的理解（一）
不错
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