[原创] 王荣律师：对《劳动合同法》疑难问题的理解（二）
作者：王荣律师，来源：广西劳动律师http://wr666.blog.bokee.net笔者将《学习〈劳动合同法〉中遇到的疑难问题汇总》发布到网上以后，引起了很多网友的关注，很多朋友对笔者所提出的问题积极发表自己的看法，具有很大参考作用。当然，由于大家的认识不同，很多问题观点并不统一，这正说明这些问题是具有争议性，期待有关部门能作出比较权威的解释，以利于本法得到正确的贯彻实施。
同时，很多网友希望能看到笔者对这些问题的看法。因此，在参考各位网友意见的基础上，结合笔者个人对这些问题的认识，特将个人的理解和看法公之如下，欢迎继续讨论：
5、第17条规定了劳动合同必备的条款，其中包括工作内容和工作地点。
我的问题是：劳动合同是否可以约定，因生产经营需要，劳动者愿意服从用人单位调整工作岗位？这样的约定是否有效？
我的理解：
《劳动合同法》规定了工作内容和劳动报酬应当作为劳动合同的必备条款，目的在于保护劳动者享受相对稳定和可预期的劳动报酬，并能在相对稳定的岗位上从事自己愿意从事的工作。如果允许劳动合同约定用人单位可以随意调整工作岗位，将意味着劳动合同中有关“工作岗位（或者工作内容）”等的条款成了可有可无的条款；更为严重的是，调整工作岗位后的工资待遇往往随之发生变化，很多用人单位利用这样条款随意变动岗位达到降低工资待遇逼迫劳动者主动辞职的目的。这明显与劳动合同法的立法精神是不符。约定劳动者应当服从用人单位调整工作岗位甚至薪资待遇，实际上违反了变更劳动合同应当由双方协商一致并采用书面形式的规定，同时排除和剥夺了劳动者在与用人单位协商变更劳动合同时的决定权。所以劳动合同规定用人单位可以调整劳动者的工作岗位的条款，应属无效条款。
不过，虽然不能约定用人单位可以调整劳动者的工作内容，但是并不意味着用人单位绝对不能调整劳动者的岗位。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，除了与劳动者协商一致同意调整工作岗位等以外，在劳动者不胜任工作的情况下，用人单位也是可以单方调整其工作岗位的，当然调整的岗位和薪资待遇应当具有充分的合理性。
6、第17条规定了劳动合同必备的条款，但是没有像《劳动法》规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容”。
我的问题是：在劳动合同中能否约定工作期间劳动者因过错造成用人单位损失的，由劳动者承担赔偿责任？
我的理解：
劳动者与用人单位之间属于劳动合同关系，劳动者有义务遵守用人单位依法制定的规章制度和操作规程，维护用人单位的合法权利。如果因为劳动者的过错（原则上应当是存在严重过失或者故意），用人单位有权要求劳动者给予赔偿或者适当补偿。
另外，《劳动合同法》规定，劳动合同除规定的必备条款外，可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。所以，因劳动者过错造成用人单位损失的赔偿条款，可以归于“其他事项”。
因此，约定劳动者因重大过失或者故意造成用人单位损失时承担赔偿责任，不仅不违反法律和法规的规定，而且也利于督促劳动者严格遵守规章制度和操作规程，保护用人单位的合法利益。
7、第19条规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。
我的问题是：有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被该单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，难道也不能再次约定试用期吗？
我的理解：
如果劳动者是连续在同一个单位工作，规定只能约定一次试用期，这是为了防止用人单位利用试用期损害劳动者的利益，是非常合理的，也是必要的，。但是，如果劳动者离职后，事隔若干年再次被原用人单位录用，也不能约定试用期，那显然是不合理的。因为事隔一定时间后，劳动者和用人单位很多可能发生了较大的变化，甚至用人单位的原来的工作人员都更换了，根本不认识这个曾经在本单位工作过的劳动者，而且劳动者也有可能不是原来的岗位或者部门工作，应当允许用人单位考察该劳动者是否符合用人单位的录用条件。笔者认为，立法者可能没有考虑到这种情况。
希望有关部门在制定实施细则或者办法时，明确这种情况下，应当允许再次约定试用期。
8、第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。
我的问题是：劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际得到的工资高于用人单位相同或者会相近岗位的劳动报酬，那么超过的部分，劳动者是否应该返还给用人单位？
我的理解：
按照本条规定，劳动合同被确认无效后劳动报酬的约定也将是无效的，劳动报酬要参照本单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。原来约定的劳动报酬有可能高于也有可能低于相同或者相近岗位劳动报酬。如此一来，如果劳动合同被确认无效，有可能出现这样的情况：约定的劳动报酬较低，但因为劳动者的原因导致劳动合同无效，劳动者则可以因此获得更多的劳动报酬；约定的工资报酬较高，因为用人单位的原因导致劳动合同无效，劳动者得到的劳动报酬反而更少。更有甚者，劳动者已经获得工资报酬，也将因此被认定为没有法律依据，似乎已经领取的工资报酬要按照本条约定的报酬多退少补。这样一来认定劳动合同无效，不但不利于解决纠纷，反而可能引发更多的纠纷。
所以，笔者认为这一规定有不妥之处。笔者建议，在约定的工资与相同或者相近岗位劳动报酬不一致的情况下，应以不利于引起劳动合同无效一方的原则来确定工资报酬，如果是劳动者原因引起劳动合同无效的，劳动报酬的确定应当不利于劳动者，如果是用人单位原因引起劳动合同无效的，工资报酬的确定应当不利于用人单位；如果双方都有过错的，则直接参照本单位相同或者相近岗位的劳动报酬确定。
（声明：笔者所提的问题并非是出题考大家，而是因为笔者个人对这些问题困惑，特征求大家的看法，集思广益，同时，本文所发表的个人的理解，也并非标准答案，请大家斟酌）
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