不适用《劳动合同法》的调整案例分析

职业经理人1 发表于 2009-6-19 11:52:00

《劳动合同法》在保护劳动者、促进建立长期就业关系及调整维护用人单位合法权益方面的作用巨大，对劳资双方都有益处。　　然而，就在多数劳动者欢欣鼓舞、额手称庆之时，却有部分劳动者因某种原因成为《劳动合同法》的局外人。原因有二：一是有的主体不适用于该法；二是虽在法律上属于被保护范围，实际上却得不到保护。有专家称，《劳动合同法》对劳动者的保护范围缩小了。 　　日前非法用工员工、家庭雇佣保姆、保险推销员和自由职业者等劳动者游离于《劳动合同法》外，难道他们就无法维权吗？答案自然是否定的。 　　有专家指出，这四类劳动者之所以不属于《劳动合同法》的保护范围，原因在于他们不符合劳动关系的要求和定义。然而，这不代表他们不受其它法律的保护，因其与打工的单位或家庭等构成的是经济关系，一旦与打工的单位和家庭等发生纠纷，一般可通过民事诉讼解决。 　　一、非法用工　不属于新法调整范围 　　案例：前年春天，赵晓星（化名）和几个同乡相约来到石家庄市打工。经过别人介绍，赵晓星在一家饭馆当了服务员。 　　由于聪明好学，他很快跟着店里的凉菜师傅学会了拌凉菜，有时，师傅会让他单独操作练练手。 　　过了一段时间，赵晓星嫌工资太低离开了那家饭馆，转而去一个同乡的饭馆帮忙。他拌的凉菜味道不错，为饭馆赢得了一些回头客，这让同乡很高兴。 　　然而，好景不长，不久后同乡的饭馆突然关门了。此刻，赵晓星才知道，这家饭馆是黑店，居然没有营业执照和卫生许可证。 　　抱着好聚好散的想法，赵晓星找到同乡讨要之前欠发的工资，但对方却退避三舍，始终不露面。 　　赵晓星想到劳动部门去告同乡，但对相关法律又不了解，便找到一个朋友咨询。朋友听完后告诉他，虽然《劳动合同法》实施了，但是调整范围是合法用人单位和劳动者。由于他干活的饭馆没有营业执照，属于非法经营下的非法用工，因此他不受《劳动合同法》保护。 　　就赵晓星的遭遇，记者采访了巴州劳动和社会保障局劳动工资科科长雒利平，请他对此类现象进行了解释。 　　□解析       　　问：《劳动合同法》调整的范围是合法用人单位和合法的劳动者，非法用工的单位是否能够受到处罚，在非法用工单位工作的劳动者是否能够受到《劳动合同法》的保护？ 　　答：非法用工的员工，用人单位没有营业执照、用人单位的营业执照被吊销或单位没有年检、用人单位超范围经营等均属于非法经营。非法经营下的非法用工，劳资双方至少有一方是属于非法的，而《劳动合同法》调整的范围必须是合法用人单位和劳动者。 　　然而，《劳动合同法》第９３条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，应依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。” 　　对非法用工单位的监察不只劳动部门，相关的执法部门也有监督和执法的职能，只有多家执法部门联合起来，加大执法力度，才能真正保障劳动者的权益。 　　二、家庭雇主　不属于用工单位 　　案例：两年前，张小红（化名）来石家庄市打工，一位朋友给她介绍了一份保姆工作，帮雇主带带孩子，做做家务，热不着，冻不着，张小红非常高兴。 　　为了保住这份工作，她在主人家里表现得不错，短短几天时间，年轻的雇主就放心地把家里的钥匙交给她，并约定管吃管住，每个月发７００元钱工资。 　　后来，雇主的母亲来儿子家散心，不知什么原因，她对张小红怎么都看不顺眼，还建议儿子解雇她。为此，她想去劳动部门维权，却听同乡说，保姆不受《劳动合同法》保护。 　　□解析 　　问：家庭保姆或钟点工等家政服务员是否受《劳动合同法》的保护？ 　   答：这必须区别对待。如果保姆等家政人员是自己应聘或是通过中介机构介绍到雇主家里工作的，因为雇主不是“用人单位”，家政服务员的权益并不在保护范围之内。 　　《劳动合同法》规定，与劳动者确定劳动关系的主体必须是“用人单位”，这包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人无法充当资方的角色。 　　因为雇主不是用人单位，因此，家庭雇佣的保姆无法得到保护。然而，如果保姆等家政人员是通过劳动派遣公司派遣到雇主家里工作的，保姆则与劳动派遣公司形成劳动关系，受到《劳动合同法》的保护。 　　问：拾花工或是土地承包人请来干活的工人，是否受到《劳动合同法》保护？ 　　雒科长：这种情况和保姆是一样的，与劳动者确定劳动关系的主体必须是企业、个体经济组织或者民办非企业单位等。如果拾花工或干活的工人和劳动派遣公司签订了劳动合同而被派遣到某处劳动，应该受到《劳动合同法》的保护；如果是地老板（自然人）自己招聘的，因为拾花工和地老板属于劳务关系而非劳动关系，则不受《劳动合同法》的保护。 　　三、保险推销员　不属于调整范围 　　案例：刘虎（化名）是一名保险推销员，有人说，１００个保险推销员里真正成功的只有１个，行业压力之大由此可见一斑。每天奔忙在路上，让刘虎感觉很充实，同时也很疲惫。 　　然而，真正让刘虎心累的是，他这么辛苦地工作，却不属于保险公司的正式员工，无权享受公司的福利和津贴，也没有社会保险。原因是寿险行业的人事制度是“代理制度”，而非雇员制，即绝大多数寿险营销员不是公司员工，只是保险公司和被保险人的“中介”。 　　媒体也有报道，绝大部分保险推销员与保险公司订立的是民事合同，该合同强调完成多少保险金额，保险公司就给付多少报酬。整个推销都由推销员完成，保险公司不过问。 　　□解析       　　问：保险公司的推销员的确特殊，工资拿的是提成，他们遵守着公司的规定，并参加公司的例会，但却不是公司的正式员工。《劳动合同法》的调整范围是否会影响到他们呢？ 　　答：我国对保险推销员是否属于劳动调整有明确规定，保险推销员（保险代理人）目前还不属于《劳动合同法》的调整范围。 　　四、自由职业者　不受新法的保护 　　案例：胡刚（化名）原来是一家文化单位的员工，后来在家里做自由撰稿人，倒也轻闲。对此，胡刚还算满意。 　　当然，不好的事情也时有发生——供稿单位偶尔欠发稿费，这让收入本来就不很稳定的胡刚大为恼火。 　　去年，得知《劳动合同法》通过审议后，胡刚就很期盼新法能够维护自己作为劳动者的权益。然而，随着《劳动合同法》的实施，胡刚在网上搜索后失望地发现，他的愿望落空了。 　　无独有偶，在一家广告公司工作的王磊（化名）也很郁闷：他也听说了自由职业者不受《劳动合同法》保护的消息。 　　王磊所在单位的活计毕竟有限，工资收入也只能刚刚让他满意。为了应对房贷的压力，他就自己寻找和通过朋友联系了一些活计，希望赚点外快。 　　和胡刚一样，有些单位在验收和使用王磊作品的同时，会有意无意地拖欠他的“劳务费”，有的时间一长就“赖”掉了。王磊很生气，那都是自己的耗费心血换来的收入啊！因此，他盼望着刚出台的《劳动合同法》能为包括自己在内的自由职业者提供相应的保障。 　　然而，王磊失望了。他从心里呼唤：“自由职业者比别人付出的更多，回报却不稳定，换回的仅仅只是自由二字。难道自由职业者的利益真的就没有法律来保护了吗？” 　　□解析       　　问：劳动者在上班的同时，兼职其它单位的工作，这样是否受到《劳动合同法》保护？ 　　雒科长：提供短期服务或从事以任务量计算的工作，只是强调完成一件工作，而没有管理与被管理的关系及指挥与被指挥的关系，只是一种劳务关系。所以，他们不受到《劳动合同法》保护。 　　问：判断劳动者是否在《劳动合同法》的调整范围，是否需要弄清楚一些特别的概念？ 　　答：没错，一定要弄清楚劳动关系和劳务关系这两个常常被混淆的法律概念。 　　劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，两者之间产生权利义务关系。而劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。 　　劳动关系属《劳动合同法》调整范围，而劳务关系则由《民法》来调整。 　　问：上述几种不受保护的人群，如果他们要维护自身权益，应该怎么做？ 　　答：尽管以上个别人群不受到《劳动合同法》的保护，但是，并不意味着他们的权益就不受其他法律的保护。 　　一般来说，这几类劳动者与打工的单位或家庭等构成的是经济关系，一旦与打工的单位和家庭等发生纠纷，一般可以通过民事诉讼的途径来解决。

cantong 发表于 2009-6-19 13:36:00

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劳动法是调整劳动者与用人单位的法律，其他的对象不管，但诉助于其他法律

职业经理人1 发表于 2009-6-24 08:54:00

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有的人确实不知道，哪些可以通过劳动仲裁，哪些需要通过民事诉讼。

lyee 发表于 2009-8-20 13:24:00

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