（推荐）劳务派遣遭遇“三重门”

风雨竹 发表于 2010-5-20 09:11:00

劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果，对于我国这个劳动力丰富的人口大国而言，它在扩大就业方面功不可没。然而，随着劳动法规的完善和劳动者维权意识的增强，劳务派遣出现了一些新问题。有专家粗略统计，目前我国劳务派遣人员总人数有2700万，并在继续扩大，正在冲击正常的用工制度。长时期、大规模使用劳务派遣工已经成为许多企业的 “潜规则”。有的在整个部门或者对相同岗位的所有员工都开始使用劳务派遣工；还有更加 “聪明”的企业，选择 “整体外包”，即一些用人单位将某项工作及人员整体外包，规避《劳动合同法》中的 “三性”规定。劳务派遣 “繁荣昌盛”的背后纠结着三大问题，即：劳务派遣工队伍肆意扩大，社会保障责任不明，同工不同酬大量存在。面对劳务派遣 “三重门”，本报记者日前采访了有关人士，深度解析劳务派遣面临的各种困难——       劳务派遣不应是就业的“主角”        按照常规，劳务派遣一般不应超过用工总数的5%。但派遣期限长期化的广泛存在已是不争的事实。《劳动合同法》的颁布，一方面使劳务派遣取得了合法地位，迎来了大好的发展机遇，另一方面又有严格的规范和一定的限制。之所以在此之后，劳务派遣的使用愈加频繁，是企业用人逃避无固定期限劳动合同所致。     《劳动合同法》第66条规定： “劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，也就是说劳务派遣不应该成为就业的主要形式。但现实的情况是越来越多的企业在主营岗位上使用派遣工。官方尚没有准确的劳务派遣人员数字统计，专家粗略计算的结论是，目前我国劳务派遣人员总人数有2700万人，占二三产业就业人数15％以上，并在继续扩大，正在冲击正常的用工制度。而按照常规，劳务派遣一般不应超过用工总数的5%。       如果依照《劳动合同法》规定的劳务派遣 “三性”原则来衡量的话，我国大部分使用劳务派遣工的岗位是具有替代性的，辅助性、临时性的较少，已经变成长期存在的主要岗位了。-集团法务总监金志勇介绍说，从全国劳务派遣状况来说，东部、南部的发展比较快，南北方的发展有明显差别。南方制造业较多使用劳务派遣工，北方则集中在办公室文员、秘书等岗位。从劳务派遣从业人员来说，外来劳动力较多，低端人员是主流。       虽然低端人员多，但是并不代表他们的岗位不是主要的，像那些制造业工厂，流水线上的工人是企业绝对的重要组成部分，还有商业银行柜面人员等都属于这种情况。这些与主营业务关联的岗位占派遣岗位中的比例至少在80%左右。       至于临时性这一点，现实状况也与之相距甚远。据不完全抽样统计，95%以上劳务派遣工派遣期限超过1年。造成这种情况的主要原因是我国企业的灵活用工需求尤其是突发用工需求基本是通过员工加班加点来解决，而不是通过使用劳务派遣工解决的。这样做的缘由也很简单，即使是使用劳务派遣工也需要成本，但是加班却未必会付给员工加班费或者少付加班费，可以降低成本。对于在职员工来讲，由于就业压力巨大，社会保险不健全，失去工作的后果是很严重的。所以，他们也愿意接受加班。这些因素都决定了我国企业一般不存在灵活性用工需求，通过派遣来实现灵活性用工的可能性就更小了。派遣期限长期化广泛存在是不争的事实。       中国社科院法学所社会法研究室副研究员谢增毅认为： “《劳动合同法》的颁布，一方面使劳务派遣取得了合法地位，迎来了大好的发展机遇，另一方面又有严格的规范和一定的限制，之所以在此之后，劳务派遣的使用愈加频繁，是企业用人逃避无固定期限劳动合同所致。”       《劳动合同法》中详细列举了几种用人单位要与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，包括：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同等。一旦大量采用劳务派遣这种用工方式，实际用人单位与劳动者之间便不是劳动关系而只是用工关系了。       全国总工会副主席张鸣起指出，一些企业和单位为了避免《劳动合同法》的相关规定，将原来属于本企业的正式职工转签到劳务派遣公司，实现员工向劳务派遣工的 “置换”，以达到降低成本的目的，严重侵害了劳动者的合法权益。       此外，还有一种发展趋势就是国有企业倾向于大量使用劳务派遣工。这往往是因为国企的编制人数和工资总额有严格控制，但是企业生产经营的发展壮大又需要招用更多员工，这就只能用劳务派遣工了。       不过，从另一个角度讲，劳务派遣确实对促进就业有重要推动作用，并不是所有的劳务派遣机构都是不规范运作的。在《劳动合同法》出台之前，就有一些地区的劳务派遣已经形成了 “派遣就业＋技能培训＋社会保障＋依法维权”四位一体的形态。       比如上海人才市场，依靠其所属长三角学生就业协作网，每年能够为700余所学校解决约8万-10万余名学生就业问题。在这个学生就业协作网中，起关键作用的是上海派遣人才有限公司。       在福建，劳务派遣成了高校就业新模式。福建农林大学和福建师范大学是这种新型的毕业生就业模式的试点高校。这实际上是一种 “订单式”需求型的就业模式，劳务派遣公司根据用人单位的需求工种和人数，在高校的劳务派遣培训基地培训一批专业对口、符合需要的毕业生，然后派遣到用人单位工作。福建省劳务派遣公司总经理钱瑞智认为，这种就业模式可以更好地解决高校毕业生就业难的问题。目前，全省通过劳务派遣就业的劳动者有50多万人，有大量劳务派遣岗位很适合大学生。大学生完全可以先行派遣就业，在就业中参与社会实践、积累经验，为自主创业打下坚实的基础，或者最终成为企业的固定员工。       “同工同酬”缘何变了“味”          “同工同酬”是《劳动合同法》为派遣工争取的平等权利，但事实上，当下，派遣工与正式工同工不同酬的现象却大量存在。同工不同酬不仅仅表现在工资、奖金、津贴等显性利益分配方面，同时还表现在劳动安全保障、教育培训费、社会保险费等隐性利益分配方面。       在《劳动合同法》颁布之前，虽然《劳动法》对 “同工同酬”作出过原则性规定，但是实际上派遣工与正式工同工不同酬的现象是大量存在的，他们之间的收入水平差距一般在1倍以上，有的甚至有几倍的差距。       后来《劳动合同法》对此作出了明确规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。       那么，在此之后派遣工是否就与正式工享有同等的报酬了呢？答案是否定的。     一些企业为了规避法律风险，要么是把相同的岗位全部换成正式工，要么将其全部换成派遣工，派遣工的待遇显然不会因此而变得更好。这样的做法并不是为了实现法律规定的 “同工同酬”，只是在钻空子罢了。有的企业在《劳动合同法》正式实施之前，就解除与原有员工的合同，让他们与劳务派遣公司签订劳动合同，然后再由派遣公司将这些员工派回原来的岗位。这些员工的工作一点儿也没有变，只是身份变了，工资也就 “顺理成章”地减少了。       广东商学院法学院副教授刘焱白分析说，当下，被派遣的绝大部分是普通工人，所从事的大都是替代性强、临时性、无需太多技能的工作。因而一般情况下，与正式工相比，派遣工待遇更差，同工不同酬乃是不争的事实。同工不同酬不仅表现在工资、奖金、加班加点工资、各类津贴和补贴等显性利益分配方面，还表现在劳动安全保障费、教育培训费、社会保险费等隐性利益分配方面。       如果说企业中的正式工与派遣工基本上还是 “同工”的话，现实中的机关事业单位则是既 “不同工”，也 “不同酬”，派遣工往往承担了更为繁重的工作，效率更高，收入却更低。苏州大学法学院副教授沈同仙认为，机关事业单位往往工资高，福利待遇也好。同时，这些工资、福利待遇都是刚性的，只能涨不能降，为了保证正式职工的待遇，这些单位也愿意用一些派遣工，以减少开支。从一定意义上说，这也是一种身份歧视。      “同工同酬”是《劳动合同法》为派遣工争取的平等权利，出发点肯定是好的，但是有人担心这可能会压缩劳务派遣机构的利润空间，对劳务派遣行业的发展产生负面影响，从而间接影响一部分劳动者的就业渠道。       对此，沈同仙表示，这种观点是基于这样的一个前提，即劳务派遣的出现及其发展的动力在于，部分用人单位希望通过使用劳务派遣节约用工成本。照此推论，如果强行实施同工同酬原则，必然使这些用人单位节约用工成本的希望落空，并因此而阻碍劳务派遣行业的发展。但事实上，实施同工同酬原则，并不意味着员工的工资就一定会提高，因为这还有可能拉低工资水平。如果是这样，实施同工同酬原则不一定增加企业的用工成本。       从目前的形势来看，我国劳务派遣行业还有比较大的发展空间，这一点并不会因为同工同酬原则的实施而有大的改变。近年来，我国东南沿海地区不时出现 “民工荒”，很多企业招工困难，经常要通过劳务派遣公司才能招到工人。另外，我国每年还有大量的农村富余劳动力需要转移出来，他们往往因为技能差，自身就业能力低，也要靠劳务派遣公司的有序组织才能实现就业。同时，劳务派遣在解决摩擦性失业方面也有独特的作用。比如应届毕业生，刚进入社会可能一时找不到合适的工作，就可以通过劳务派遣找一个短期岗位，然后再作打算。       刘焱白认为，对派遣工的报酬应当细化并区别对待。劳动法兼具公法和私法性质，其公法性质主要体现在对派遣工的基本生活保障上，如最低工资、社会保险等。此类强制规定，用工单位应当严格履行，若有违反，将由国家强制执行。而支付高于最低工资的工资是用工单位内部管理事务的一部分，具有劳动法私法的性质，应当以劳资双方协商或用人单位自行确定为主，不是立法强制调整的内容。因此，应当细化派遣工工资结构，确定哪些应当由国家进行必要干预，哪些是可以在劳动力市场调节下、由企业与派遣工通过自由协商确定。具体的制度设计可以是，确立派遣工在最低工资、劳动安全保障费、教育培训费、有毒有害等特殊工作环境的津贴、社会保险费等方面享有与正式工同等的待遇，而在高于最低工资的工资、奖金、其他各类津贴和补贴等方面，则随行就市或由劳动关系双方合意或通过三方机制协商确定。       中国社科院法学所社会法研究室副研究员谢增毅则表示： “我国劳动立法对 ‘同工同酬’还只是一种原则性的规定，并没有将其变成可救济的权利，比之劳务派遣的命运，这一点更需要得到关注。”      工伤责任谁来承担？       对劳务派遣这种用工形式来说，最常发生的就是工伤纠纷。工伤的责任到底是由派遣单位来负还是用工单位来负呢？《劳动合同法》第92条也对派遣单位和用工单位的连带责任作出了规定。这种做法虽然有利于保护派遣工人的利益，但是也应该明确二者责任的区别。       对劳务派遣这种用工形式来说，最常发生的就是工伤纠纷。那么，工伤的责任到底是由派遣单位来负还是用工单位来负呢？       从原则上说，工伤保险是指用人单位依法为具有劳动关系的劳动者缴纳工伤保险费，劳动者因此依法享受工伤保险待遇的社会基本保险关系。工伤保险关系是依附于劳动关系之上的关系，只要劳动者与用人单位间形成劳动关系，用人单位就应为其缴纳工伤保险费，从这个意义上讲，应该是由派遣单位为派遣工缴纳工伤保险，因为他们之间是劳动关系，直接用人单位与派遣工之间只是使用关系，事实上我国的劳务派遣也是这么做的。但是这样做在实际操作中有一定问题。       北京市农民工法律援助工作站执行主任时福茂说： “由于各地的工资水平和赔偿标准不同，很多劳务派遣公司在经济不发达地区为职工参加工伤保险，派往发达地区，就能够达到节省用工成本的目的。因为工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而这几项待遇的计算是基于当地职工年度平均工资计算。另外，各地对于同一级别伤残的工伤保险待遇、赔偿标准的规定也不同。”       对于这种情况，北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平建议，可以规定由劳务派遣单位为劳务派遣工缴纳社会保险费。劳动者发生工伤的，工伤待遇按劳动关系所在地和用工行为地的标准分别进行核算，用工行为地的工伤待遇标准高于劳动关系所在地的，由劳务派遣单位和用工单位对差额部分承担连带责任。       《劳动合同法》第92条也对派遣单位和用工单位的连带责任作出了规定。可见，派遣单位和用工单位承担的是一种法定责任而非违约责任。在连带责任下，被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可以请求两者其中任何一者赔偿自己的全部损失。     宁波大学法学院研究生刘杏芳认为，这种做法无疑最有利于保护派遣工人的利益，但是应该明确二者责任的区别。用人单位对派遣劳动者处于其生产控制过程中产生的义务承担责任，如派遣劳动者的岗位安排、任务分配、劳动安全卫生、职业培训、企业纪律等生产性管理；派遣机构则应承担有关招聘，岗前培训，劳动合同订立、变更、解除、终止，人事档案，社会保险等生产经营过程以外产生的责任。       但是也有专家表示，这种连带责任的规定对劳务派遣的长期发展有负面影响。       中国社科院法学所社会法研究室副研究员谢增毅在接受记者采访时说： “如果不区分雇主责任的类型，一律让接受单位和派遣机构承担连带责任，接受单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对接受单位的经济意义就会大为下降，这可能会降低接受单位使用劳务派遣的积极性，从而不利于劳务派遣行业的发展。事实上，有些企业使用劳务派遣的主要目的并不是为了降低成本，而是为了控制风险。有些使用劳务派遣的接受单位认为规范的劳务派遣不会直接降低企业的用工成本，它对企业的意义在于降低用工风险，帮助企业建立适应市场竞争的人力资源管理机制。因此，如果让接受单位一律连带承担派遣单位的雇主责任，接受单位使用劳务派遣的积极性肯定受到影响。用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任，不应承担有关招聘，劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。而且，《劳动合同法》第92条仅规定当劳务派遣单位 ‘给被派遣劳动者造成损害的’，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，法律并没有直接规定劳务派遣单位与用工单位连带承担所有的义务和责任。因此，如何解释 ‘给被派遣劳动者造成损害’是实施该规定的关键因素。”       华中科技大学公共管理学院博士后吴贵明也持相同观点。她说： “《劳动合同法》第92条规定确立了劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则，这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的，但因为二者在劳动关系中所司职责、在不同环节中所享有的权益、在不同环节对劳动者的控制能力都不相同，如果不区分雇主责任的类型，是不公平也是不合理的，而且容易混淆两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工，也不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。”

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