论劳动合同管理流程中的风险规避

tallnew 发表于 2010-6-15 10:03:00

这几天晚上没事，写了一篇文章，不知道写的对不对，希望各位批评指正。
摘要：《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施以后，全国主要城市的劳动争议案件上升了150%以上，用人单位以及人力资源工作者真切感受到了新的挑战。如何让人力资源工作在实际操作过程当中有效地规避风险，将成为人力资源今后工作的重点，劳动合同管理作为人力资源管理不可分割的一部分，在实际工作当中占有举足轻重的地位，因此更应注意其在实际操作中的风险规避。<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>
关键词：劳动争议人力资源风险规避<o:p></o:p>
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《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施以后，大量的劳动争议案件给用人单位增大了用人成本，劳动争议案件急剧上升，用人单位多数败诉，所以，防范于未然非常重要。 　　一：比较典型的跟劳动合同管理有关的纠纷案件： 　　1、索要双倍工资<o:p></o:p>
2、试用期内随意解除劳动关系引发争议 　　3、解除劳动合同无效，要求恢复工作，补发工资案件 　　4、索要经济补偿金与经济赔偿金的案件<o:p></o:p>
5、变更劳动合同和续订劳动合同引发的争议 　　以上5类案件基本上是劳动合同法实施以来跟劳动合同管理有关的最典型的案件，其他劳动争议案件也有，在此不再一一列举。① 　　二：针对索要双倍工资的风险预防与对策 　　索要双倍工资，两种情况：第一种情况是用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则，企业应当支付双倍工资；第二种情况是，应当签订无固定期限劳动合同的企业没有与职工签订无固定期限劳动合同的，应当支付双倍工资。那么，作为用人单位，应该如何处理呢？ 　　1、积极签订劳动合同，建议企业在员工入职当天签订劳动合同，如果无法做到，也应确保在一个月之内签订劳动合同。 　  2、签订的劳动合同尽量由企业保留，但应与员工就存放地点达成共识，并由员工签字确认。 　  不及时签订劳动合同，就可能面临双倍工资的支付风险。 　  3、不给职工劳动合同会带来什么风险？ 　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定：“　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由此条款可以明确看出，如果不将合同交付职工，劳动部门有权责令改正，没有规定其他处罚。职工在单位工作，不可能产生别的损失。 　　4、职工不签订劳动合同怎么办？ 　（1）、企业及时通知职工签订劳动合同，由职工签字确认。 　（2）、对于在职工入职或面试时，让其提供准确的联系地址及送达地址，新员工不签订劳动合同不录用，老员工根据地址，通过特快专递邮寄送达，邮寄表面书写签订劳动合同通知书并保留好相关证据，如员工执意拒签劳动合同，企业应当有证据证明“通知职工签订劳动合同而职工拒签”。<o:p></o:p>
5、无固定期限劳动合同与双倍工资 　　（1）、无固定期限合同定义： 　　《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 　　（2）、如何操作订立无固定期限劳动合同及风险规避 　　针对什么情况下必须签订无固定期限劳动合同，《劳动法》已经有了明确的规定，所以，企业要想不承担相应的风险。首先就应当在合同快要到期时，一般是合同期满前一个月的时间，企业向职工书面送达签订固定期限或无固定期限合同征求意见书，如果企业想签订无固定期限合同，那就顺理成章的企业与职工签订无固定期限合同了。如果企业不愿意与职工签订无固定期限劳动合同，企业有两种方案，一种是企业要员工明确表示自己愿意签订有固定期限劳动合同，作为企业，一定要将该证据予以保留，另一种就是企业没有办法，只能不再跟不愿意签订有固定期限的劳动者续签合同了。只有这样，企业才能避免因为未签订无固定期限劳动合同，承担双倍工资的风险。 　　（3）、续签劳动合同中应列名职工要求签订该有固定期限劳动合同字样。 　　（4）、避免视为签订无固定期限劳动合同的形成 　　《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。 　　应当签订无固定期限劳动合同时，合同到期未续签，形成事实劳动关系，按照无固定期限劳动合同执行。 　　三：针对试用期的风险预防与对策 　　很多用人单位对试用期的理解和运用还存在非常多的偏差，比如试用期不签劳动合同，只签试用期协议；试用期与大中专毕业生的见习期混淆；试用期内不给员工缴纳社会保险费；试用期随意延长或重复试用等。这些都是有悖劳动法的规定的。<o:p></o:p>
试用期是用人单位对劳动者的思想品质、工作能力、知识水平、身体状况等方面对劳动者进行考察，以确定其是否符合本单位的工作要求的期限，同时也是劳动者认识和了解用人单位状况以确定是否适应该单位以及该工作。劳动法规定在试用期内，劳动者可以随时提出解除劳动合同，但是并没有规定，用人单位在试用期内可以随意解除劳动合同（即随意解雇劳动者）。②<o:p></o:p>
1、单独签订试用期合同是否有效<o:p></o:p>
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。<o:p></o:p>
例如：小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。<o:p></o:p>
因此，本案中公司与小王签订的单独的试用期不成立，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。<o:p></o:p>
2、在续订劳动合同或者劳动者的岗位变动约定试用期是否合法<o:p></o:p>
例：小王在某广告公司担任行政工作，与该公司签订二年期劳动合同，从2005年12月至2007年12月，负责帮助老板处理公司一些行政上事务，小王的工作得到老板赏识，由于工作出色，公司人事在2007年10月通知小王公司要调动其工作，负责公司成立的一个部门的工作，同时与小王续签二年劳动合同，并要求小王与该部门新到的员工一起将有两个月试用期，小王对此并未反对。但该部门成立后公司认为未达到公司设立该部门的目的，认为小王作为部门负责人未尽到职责，于是，公司以小王在试用期内表现不符合录用条件为由解除了与她的劳动合同。对此，小王不服气，申请劳动仲裁。劳动仲裁委经审理裁决，广告公司和小王约定的试用期因违反劳动法规定而无效。广告公司不得以“试用期内表现不合格”为由解除与小王的劳动合同。<o:p></o:p>
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”在实践中对同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期，否则，就是违法约定试用期了。<o:p></o:p>
3、试用期内用人单位能否随意解雇员工<o:p></o:p>
 按照根据《劳动法》第二十五条的规定，只有劳动者不符合用人单位的录用标准和条件，用人单位才可以单方面解除劳动合同，并且可以不支付经济补偿金。用人单位在试用期内解除劳动合同，必须同时满足四个条件：一是双方必须签订劳动合同并约定试用期；二是用人单位的录用条件或者录用标准应当事先告知劳动者，如属于国家有明确规定的，该规定可以不事先告知劳动者；三是用人单位应当有证据证明劳动者不符合录用条件；四是用人单位应当在试用期内提出解除劳动合同，过了试用期用人单位不得再以试用不合格为由解除劳动合同。③<o:p></o:p>
 如果用人单位在试用期内解雇员工不符合上述四个条件，就属于违法解除劳动合同。因此，用人单位应当慎重地解雇试用期内的员工，否则发生争议导致仲裁和诉讼，用人单位将面临非常被动的局面。<o:p></o:p>
4、用人单位在试用期内是否应当为员工缴纳社会保险<o:p></o:p>
《劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”从该条可以确定用人单位只要与劳动者建立了劳动关系，就应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。<o:p></o:p>
原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第3条规定，试用期包括在劳动合同期限中。也就是说，试用期同样属于劳动关系的存续期间。<o:p></o:p>
《劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”<o:p></o:p>
从以上条例中可以看出，用人单位在试用期内也必须为员工缴纳社会保险。<o:p></o:p>
五：针对解除劳动合同行为无效的风险预防与对策 　　1、用人单位可以与职工解除劳动合同的18种情形 　　2、用好严重违反企业规章制度 　　3、属于严重违反企业规章制度的行为需要公示，并最好要求员工签字确认已熟知上述规定　　<o:p></o:p>
4、最好将严重违反企业规章制度的情形写在合同中 　　5、协商解除劳动关系也存在风险 　  （1）劳动者与用人单位就劳动合同解除或终止经济补偿达成协议，协议中约定的经济补偿金额低于法定标准的，原则上应认定无效，属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款。劳动者按协议领取经济补偿金后，在法定期限内申请仲裁、提起诉讼，要求用人单位依法支付未足额给付的经济补偿金的，应予支持，不得以双方已达成协议，且实际履行为由，驳回劳动者的诉求。 　　（2）但如果劳动者与用人单位签订的协议中已明确告知国家法律法规对经济补偿的计算方法和计算标准，劳动者明知协议所约定的补偿金额与法定标准有出入仍自愿同意签订协议的，即使补偿的标准及数额低于法律或法规规定，应当视为劳动者对自己权利的自行处分，劳动者按协议领取经济补偿金后反悔的，应当驳回其诉求。 　　6、解除劳动合同协议书最好一份，留在单位并留出空白<o:p></o:p>
7、在劳动合同中最好写明用人单位制定或修订的各项规章制度为本合同的附件 　　五：如何规避索要经济补偿金与赔偿金 　　1、经济补偿金的法律规定： 　　每工作满一年支付一个月的工资补偿，最多不超过十二个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金，不足6个月支付半个月经济补偿。 　　劳动合同协商解决以及劳动合同到期终止需要支付 　　职工单方面提出辞职申请不需要支付经济补偿金 　　2、经济赔偿金： 　　违法解除劳动合同需要支付两倍经济补偿金的经济赔偿金。 　　包括：违反劳动合同规定解除；违反法律规定解除；通过严重违反企业规章制度解除劳动合同无效变成违法解除；通过严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的违法解除；通过利用双重劳动关系解除劳动合同无效；以劳动者存在欺诈等行为解除劳动合同无效；以劳动者被依法追究刑事责任解除劳动合同无效等。④  　　六：变更劳动合同和续订劳动合同时的风险预防与对策     1、一定要以书面形式变更劳动合同，双方签字确认<o:p></o:p>
2、如果希望通过变更劳动合同避免续签劳动合同的次数，建议要在劳动合同到期前三个月进行，否则可能被视为续订<o:p></o:p>
3、变更劳动合同中，提出变更劳动合同的一方当事人给对方造成经济损失的，应给予经济上的补偿<o:p></o:p>
4、变更劳动合同同样要体现经双方协商一致，同意对原劳动合同所载明的相关内容进行变更，体现双方自愿原则<o:p></o:p>
5、续订劳动合同要在合同期满前一个月通知员工，在维持或提高原劳动合同的条件下与员工续订劳动合同，员工不愿意续订劳动合同的，公司可以不支付经济补偿金<o:p></o:p>
6、劳动者在用人单位连续工作满十年以上的或连续签订两次固定期限合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限合同<o:p></o:p>
7、续订劳动合同不能约定试用期<o:p></o:p>
七、结语<o:p></o:p>
随着国家以及相关部门劳动监察力度的加大和劳动者法律意识的不断增强，国家的立法精髓也已经渗透到企业管理的方方面面。因此无论从制定制度还是从劳动关系管理来看，都必须谨慎行事，在保障劳动者合法权益的前提下尽力将用工风险降到最低，这将是以后人力资源管理的重要工作。由于本人知识和经验有限，本文中一定存在错误和不足之处，敬请老师不吝赐教，并非常感谢老师对本文的指导。

szwalker 发表于 2010-6-15 12:37:00

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好久不见，原来闷在家里写文章去了:D

cowboykiki 发表于 2010-6-16 12:37:00

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4、职工不签订劳动合同怎么办？ 　（1）、企业及时通知职工签订劳动合同，由职工签字确认。 　（2）、对于在职工入职或面试时，让其提供准确的联系地址及送达地址，新员工不签订劳动合同不录用，老员工根据地址，通过特快专递邮寄送达，邮寄表面书写签订劳动合同通知书并保留好相关证据，如员工执意拒签劳动合同，企业应当有证据证明“通知职工签订劳动合同而职工拒签”。 —————————————————————— 补充一下，按照《劳动合同法实施条例》的本意，劳动者不签的话，用人单位应马上终止该劳动关系，不能仍由此违法行为的存在。你可以好好读读。

tallnew 发表于 2010-6-19 16:34:00

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楼上好像没有明白，续签劳动合同是提前30日之内通知，邮寄信函的时间还在合法劳动关系的存续期间，邮寄信函的目的是企业有证据证明企业已经履行了告知义务，避免员工以企业违法用工为借口提出仲裁。如果企业因为员工不续签订合同而终止劳动关系并且没法举证是员工自愿，那企业必须给员工代通知金和补偿金。

symlf 发表于 2010-6-20 18:07:00

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谢谢学习了

健康是安，平安是福 发表于 2010-6-21 16:50:00

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应当签订无固定期限劳动合同的企业没有与职工签订无固定期限劳动合同的，应当支付双倍工资
请问楼主：如果达到了签订无固定期限劳动合同，而没有与职工签，也要支付双倍工资？是这样吗？

Maggie 发表于 2012-8-27 14:23:39

继签劳动合同不需要提前通知

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