违法解除劳动合同的赔偿金 在2008年前后计算有所不同
违法解除劳动合同的赔偿金 在2008年前后计算有所不同王肇文律师 编写
【案情介绍】
李某在2007年9月1日入职一家食品公司，任职采购部经理。单位与李某签订书面劳动合同一份，合同期限从2008年1月1日到2012年12月31日，合计为：5年。李某在离职前12月的平均工资是：4000元。在2010年8月，单位以李某在任职期间利用采购部经理的便利，在向客户购买货物时，索要客户回扣为由，认为李某的行为已经严重违反单位的规定制度，而解除劳动合同。
李某认为自己并没有向客户索取回扣，单位是违法解除，向单位提出支付赔偿金。
另查明李某曾向单位借款3000元，单位在员工申请劳动仲裁时，提出要求员工返回该3000元借款。
单位为了证明李某索取回扣、单位合法解除的事实，提供的证据有：（1）所索要的客户的书面证明函件（该证人没有出庭作证）；（2）单位支付货款的凭证。（3）单位的规章制度；(4)解除劳动合同的通知书以及员工的签收证明；（4）借款3000元的借据。
【问题讨论】
1、单位所提供的证明员工索取回扣、严重违反单位的规章制度的证据是否充分？单位的解除是合法解除还是违法解除？
2、如单位属于违法解除，应如何计算赔偿金？
3、单位以员工拖欠借款为由，要求赔偿，劳动仲裁机构是否受理？
【处理结果】
劳动仲裁机构支持了员工的请求，要求单位向员工支付违法解除劳动合同的赔偿金是：28000元。
【律师点评】
1、单位所提供的证明员工索取回扣、严重违反单位的规章制度的证据是否充分？单位的解除是合法解除还是违法解除？
：第一、单位单方面解除劳动合同，需要单位提供充分的证据来证实，否则单位的主张得不到支持；第二、从单位所提供的证据来看，单位的证据显然不能证实员工向客户索取回扣，单位提供的最为有利的证据是索要的客户的《证明函件》，从该证据的性质来分析，属于证人证言，按照法律规定，证人需要出庭作证，该证据才能被采信。而实际单位只是提供了一份书面的证词，证人并没有出庭作证，所以没有被劳动仲裁机构采信该证据，同时按照规定，证人证言的证明力偏低，需要结合其他证据来证实本案的事实，但是用人单位除了该《证明函件》外，并没有提供其他更为有利的证据，最终劳动仲裁机构认定单位的解除是违法解除。
2、如单位属于违法解除，应如何计算赔偿金？
：在本案件单位的解除是违法解除，该员工是从2007年9月1日入职，按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，单位给予的赔偿金，应分段计算，在2008年前的工龄，是按照经济补偿金的1倍计算，也即是1个月工资的赔偿，为：4000元；在2008年后的工龄，单位违法解除的，是按照经济补偿金的2倍支付赔偿金，也就是：3*2*4000=24000元。
3、单位以员工拖欠借款，要求赔偿，劳动仲裁机构是否受理？
：员工在任职期间因工作原因而向单位借款，非个人原因向单位的借款，因此发生的争议属于劳动争议，非民事纠纷案件，劳动仲裁机构应当受理，不能直接向法院提出诉讼。
学习了！ 违法解除劳动合同的赔偿金应如何计算，广深两地的认识是不一致的：
赔偿金的指导意见最早出于2008年6月23日的广东省高级人民法院、省劳动仲裁院《关于适用劳动仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 》三十条： 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
但是，2008年9月18日实施的《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
由此一来，深圳的司法口径基本上是自用工之日起计算，而不区分2008年这个时间段。
但是，2009年10月的《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第第十七条 劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算的赔偿金额。
由此可以看出，广州市的司法实践将劳动合同法实施条例中的“用工之日”理解适用为不早于2008年1月1日。
违法解雇的双倍补偿金，在上海 ，也是不分段的，而且对高收入者实行双封顶。 在本案件单位的解除是违法解除，为什么在计算08年前的经济补偿金是按1倍计算？有文件依据吗？
您的案例让我学习了不少知识，欢迎继续分享这样的案例，它能让我对劳动关系方面得到提升。 安安的爸爸 发表于 2012-3-13 09:00 static/image/common/back.gif
违法解除劳动合同的赔偿金应如何计算，广深两地的认识是不一致的：
赔偿金的指导意见最早出于2008年6月23日 ...
学习了，我一直在北京工作，学习的都是北京的人事法规，身边的朋友也都是北京的HR同行。
就是在中人网上才发现，区域的差别太大了，看来我是井底之蛙啊，得多学习才能见多识广。
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