如何正确理解“协商一致解除劳动合同”（一）
本帖最后由 123wanlawyer 于 2012-5-2 20:09 编辑如何正确理解“协商一致解除劳动合同”（一）
王肇文编写
【案情介绍】
吴某在2007年11月1日入职某贸易公司，任销售经理。双方签订劳动合同，合同期限从2008年1月1日起到2010年12月31日止。在2009年11月19日该贸易公司向吴某发出《解除劳动合同通知书》（以下简称“通知书”），内容为：“鉴于双方就调整岗位未达成一致意见的原因，根据《劳动合同法》的规定，公司现定于2009年12月18日与你解除劳动合同。请你于2009年12月10日前办理解除劳动合同的相关手续。”吴某没在该“通知书”上签名，但是事后单位通过EMS的方式发出“通知书”后，吴某已经签收。并在2009年12月18日双方办理离职手续。
吴某的工资单位通过银行转账方式支付，该贸易公司已将解除劳动合同的经济补偿金汇到吴某的工资账户。
吴某离职后，向当地的劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金若干。
【处理结果】
1、劳动仲裁裁决认为，“该贸易公司鉴于双方就调整岗位未达成一致意见的原因提前30日以书面形式通知吴某，吴某未表示异议，并按照该贸易公司要求完成了工作交接，且领取了该贸易公司支付的经济补偿金，根据双方的上述的行为，应认定为协商一致解除劳动合同”。吴某提出“单位违法解除要求给予赔偿金”的请求被驳回。吴某不服本裁决提出向法院起诉。
2、一审法院认为，“该贸易公司提供的证据不足以证明双方是协商一致解除劳动合同，吴某自愿办理离职手续，并不能视为解除劳动合同，故单位提前解除与吴某的劳动合同，属于违法解除行为”，法院支持了吴某提出的“单位违法解除劳动合同支付赔偿金”的请求。单位不服一审法院的判决提出上诉。
3、二审法院维持了一审法院的判决，驳回了单位的上诉请求。
【问题讨论】
单位解除劳动合同是属于违法解除，还是属于双方协商一致解除？
【律师点评】
笔者同意一审法院的判决，应属于单位违法解除劳动合同，非属于劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。理由是：
《劳动合同法》第36条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该规定是规定为协商解除，其本身有如下几个方面应注意：第一、协商一致解除先由一方提出，或是劳动者，或是用人单位；第二、协商一致解除需要劳动者与用人单位经过协商，双方均同意解除劳动合同；第三、协商一致解除的形式一般是书面形式，法律规定也可以是口头形式或是其他特定的形式；第四、协商一致解除属于意思表示行为，应由提出认为是协商一致解除的一方提供充分证据证明属于协商一致解除。如协商解除的协议书等。
在《劳动合同法》第39条、第40条、第41条规定为用人单位的单方面解除劳动合同，其与协商一致解除是有区别的。主要为：第一、用人单位单方面解除属于用人单位单方面提出解除，劳动者并非同意，而协商一致解除虽为一方先提出解除，但是最终双方达成协议同意解除；第二、用人单位单方面解除是法定解除，用人单位必须严格按照法律规定的情形解除劳动合同，否则是违法的，而协商一致解除属于约定解除，只要双方同意即可解除劳动合同。
针对于本案，劳动仲裁裁决的认定是错误的。第一、用人单位在解除劳动合同前，向劳动者发出《解除劳动合同通知书》，在该“通知书”中写明，因双方就调整岗位未达成一致意见，提前30日以书面形式通知劳动者解除劳动合同。该“通知书”已经明确写明是单位单方面解除，在事前并没有与劳动者协商解除劳动合同。另在《劳动合同法》中并没有规定协商一致解除需要提前30日通知员工，双方只要协商好，可以当即解除劳动合同。第二、办理离职手续不能证明是属于协商一致解除。在离职过程中，有两个阶段：（1）解除或是终止劳动合同；（2）办理离职手续。办理离职手续属于后一个阶段，法律规定为附随义务，就是双方解除或是终止劳动合同后，需要办理协助、配合的义务，如工作交接、社保转移等。所以办理离职手续，并不能代表属于协商一致解除，本身不是一回事。第三、单位将经济补偿金汇到劳动者领取工资的账户，并不代表是与员工协商同意解除劳动合同。本案件的实际情况是单位强制性的非员工同意的情况下将经济补偿金汇入员工工资账户，其目的就是为了造成是与员工协商一致解除的假象，作为员工并不同意单位的做法，同时员工无法阻止单位的行为发生。所以经济补偿金存入到工资账户，不代表员工同意单位的解除。按照上述分析，协商一致解除劳动合同，是需要单位提供足够的证据证明双方是协商一致，达成解除的，否则无法判断双方是协商一致解除。
如前综述，本案件是单位单方面违法解除劳动合同，非协商一致解除劳动合同。
谢谢分享，顶上去.{:5_252:} 单位就是缺了签字的协议解除书啊
学习了。 案例是最好的老师~~ ......
我刚签了个协商一致解除的协议
愁人
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