《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论
本帖最后由 兰泉 于 2015-3-25 09:55 编辑“兰泉拷问HR”有话说 多年与HR交流，大家日常比较头疼的是如何起草、修改相关协议。
虽然有的公司有很多协议的模板，但遇到特定的情况需要修改时，要么找公司法务（律师），要么自己修改。由于对相关的规定不熟悉或者避免承担相关的责任，很多HR修改起草协议不知道如何下手。
对此兰泉想通过对《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》部分条款的讨论，让HR能够了解并初步掌握修改、起草协议的要点，希望各位HR在随后三期与兰泉一起努力吧！
本期答复时间为2015年3月17日至3月30日下午14:00前，本期的奖励方式将改变一下规则。为让更多的HR参与并获奖，将对随后三期（五、六、七期）涉及的12个问题逐一设立奖品，每期将有四位HR分别获奖。也就是说每位HR可以对每期四个问题提出自己的意见，但只对其中一个以最快时间给予合理的答案计发奖品。
本期奖品为普洱生茶壹盒/人，这是兰泉在淘宝网店特意为HR预订的2015年新茶。
本期答案及获奖名单将在2015年3月30日下午14:00公布。
请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021
兰泉拷问HR（五）
《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论
《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
第一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第5条
第5条 【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位，在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据的，劳动人事仲裁机构裁决用人单位承担不利后果的，用人单位在诉讼阶段提交该证据且不能说明正当理由的，人民法院可以不予认定。
兰泉提问：
一、你认为用人单位会以什么正当理由说明在仲裁阶段未提交证据的原因？
兰泉提示：
应从用人单位不能提供证据的客观原因出发，而不是从不愿提供角度进行研究。
二、对本条款你认为还存在什么问题？
兰泉提示：
仲裁与诉讼是两个不同性质的法律程序，两者合一的合法性。
第二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第18条
第18条 【临时性、辅助性或者替代性岗位争议】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
兰泉提问：
一、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
兰泉提示：
劳务派遣“三性”工作岗位认定是由用工单位的工会决议决定，工会决议违法相关上级工会是否能够进行纠正？劳动行政部门的职责？
二、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
兰泉提示：
人民法院直接下达不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他办法进行纠正？
第三个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第44条
第44条 【连续订立二次固定期限劳动合同】连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位拒不订立的，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同的赔偿金，人民法院应予支持。
兰泉提问：
一、你认为用人单位拒不订立的行为是否为违法解除劳动合同（终止劳动关系）？
兰泉提示：
首先要明确违法解除劳动合同的概念？
二、连续订立三次固定期限劳动合同，第四次签订劳动合同时员工是否可以提出签订无固定期限劳动合同？
兰泉提示：
认真理解《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定。
第四个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第60条
第60条 【拒不接受合法调岗】劳动者拒不接受用人单位合法行使用工自主权对其工作场所及岗位进行调整，用人单位据此解除劳动合同的，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
兰泉提问：
一、你认为用人单位合法行使用工自主权的前提是什么？
兰泉提示：
首先理解根据《劳动合同法》在什么情形下用人单位可以单方面行使用工自主权。
二、本条款你认为应细化那些内容？
兰泉提示：
应从工作场所及岗位具体调整的情形进行分析。 问题很难，资历太浅，试着回答几个问题，惭愧...
第二个条款
No.1、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
答：是由人力资源社会保障行政部门认定
原因是 根据劳务派遣暂行规定第二十二条规定，用工单位违反本规定第三条第三款规定的（即三性），由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
No.2、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
答：这个问题不知道，先是向劳务派遣公司申述权利，然后发生争议向劳动仲裁单位申请仲裁，仲裁不满，能不能向人力资源社会保障行政部门申请行政复议？？？？求答案...
第二条款，
No.1：你认为用人单位拒不订立的行为是否为违法解除劳动合同（终止劳动关系）？
因为劳动者已满足了签订无固定期限劳动合同，第三次劳动合同的主动权就是在劳动者这方，用人单位不续签就是违法终止劳动关系行为；
NO.2、连续订立三次固定期限劳动合同，第四次签订劳动合同时员工是否可以提出签订无固定期限劳动合同？
答：当然可以，我不知道问题的关注点在哪？劳动者只要符合了连续订立两次固定合同的条件，之后当然可以提出签订无固定期限合同。
答案：是违法的， 人资小菜 发表于 2015-3-16 16:22 static/image/common/back.gif
问题很难，资历太浅，试着回答几个问题，惭愧...
第二个条款
有勇气，虽然答复不全面，精神可嘉！！ 我是来看大家 的回复的{:5_257:} 本帖最后由 mimic 于 2015-3-17 10:05 编辑
第一个条款：第5条 【仲裁未提供证据的处理】
一、你认为用人单位会以什么正当理由说明在仲裁阶段未提交证据的原因？
A：可能会已业务交接、公司搬迁之类的理由不提交
二、对本条款你认为还存在什么问题？
A：很多条文都涉及“单位将承担不利后果”，这个不利后果要明确。单位知道最终结果的前提下，反而会拖延时间，让员工陪他打官司。员工做为弱势的个体，很难与单位耗着。特别是争议标的不高的情况下。
第二个条款： 第18条 【临时性、辅助性或者替代性岗位争议】
一、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
A：人社部门（劳动监察）
二、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
A：应劳动监察投诉举报
第三个条款：第44条 【连续订立二次固定期限劳动合同】
一、你认为用人单位拒不订立的行为是否为违法解除劳动合同（终止劳动关系）？
A：违反《劳动合同法》第46/82条，支付2倍赔偿金
二、连续订立三次固定期限劳动合同，第四次签订劳动合同时员工是否可以提出签订无固定期限劳动合同？
A：法定情形未消失的前提下，员工可以提出签订无固定期限合同
第四个条款: 第60条 【拒不接受合法调岗】
一、你认为用人单位合法行使用工自主权的前提是什么？
A：首先要看双方合同的约定，如果没有约定，就岗位调动因事先协商，如果员工不能胜任的，应出具相应在证明，以及培训记录等。
二、本条款你认为应细化那些内容？
A：可以细化岗位调动的情形，如员工不能胜任的，员工消极怠工的，员工泄密的等等
如果可能，可以将解释5的全文分享一下吗？pdf@mobis.co.kr
谢谢 资料贴，收藏 本帖最后由 兰泉 于 2015-3-17 10:54 编辑
mimic 发表于 2015-3-17 10:00 static/image/common/back.gif
第一个条款：第5条 【仲裁未提供证据的处理】
一、你认为用人单位会以什么正当理由说明在仲裁阶段未提交证 ...
第一个条款的（一）回复这些不是正当理由，（二）回复说明自己的意见。
第二个条款的（一）回复建议看看工会的责任，（二）回复与（一）一样。
第三个条款的（一）回复建议说明理由，（二）回复没有体会mimic的意思。
第四个条款的（一）回复建议说明理由，（二）回复建议总结一下有新的意见。 本帖最后由 mimic 于 2015-3-17 13:25 编辑
兰泉 发表于 2015-3-17 10:52 http://bbs.chinahrd.net/static/image/common/back.gif
第一个条款的（一）回复这些不是正当理由，（二）回复说明自己的意见。
第二个条款的（一）回复建议看看 ...
第一个条款的（一）回复这些不是正当理由，（二）回复说明自己的意见。
A：（1）那会已仲裁时效方面为理由。员工诉求已过时效。
（2）单位的不利后果好像基本都是监察部门下属改正后，拒不改正的时会加重处罚，但在仲裁，诉讼过程好像没什么对应的条文。
第二个条款的（一）回复建议看看工会的责任，（二）回复与（一）一样。
A：劳务派遣暂行规定的第3条是明确了工会和职代会的职责，并在第22条规定违法的处罚。根据这两条，我觉得法院不受理，员工找工会可能并不能解决问题，最终还是得通过劳动监察部门下发指令。
第三个条款的（一）回复建议说明理由，（二）回复没有体会mimic的意思。
A：我觉得这一条应该不适用于劳务派遣的员工，这样说对不对？现在在法律对于派遣员工没有要求签订无固定期限合同。
我觉得在劳动合同法实施条例中，没有说明单位拒约签订无固定期限合同是合法解除，是否可以理解由违法解除。
这条是不是我们忽略了首先得有证据表明单位是拒绝签订。
另外，我想如果 员工接受单位降低待遇而签订无固定期限合同以后发生争议，法院会不会受理。
第四个条款的（一）回复建议说明理由，（二）回复建议总结一下有新的意见。
A：劳动合同法要求的工作内容和地点为必要条款。调整也要提前通知，协商这样一个流程
其他的暂时想不到，呵呵……
第5条
一、理由1，未收到或收到仲裁通知书晚了，没有足够时间收集证据理由；理由2，正在获取证举，可是因什么什么原因耗时比较长；理由3，我单位认为现有的证据不充分还在收集其他证据；理由4，单位业务人员变更或相应的设备故障，正在处理；理由5，劳动者掩藏或毁灭了相关证据，取证有难度。（不知道哪些属正当的，先列出能想到的）
二、我个人认为如果没有明确写明什么是正当理由，实际操作时会有异议。建议以时效为约束。
第18条
一、“三性”岗位有相关的定义吗，如已有，需要备案的话可以放在审批不定时工作制的部门。但是备案这种方式有点形式主义，假设企业没有备案，但实际岗位性质符合“三性”定义，那可以忽略事实吗？（好比没有残疾证的残疾人就不是残疾人吗？）
建议由用人单位、派遣单位、员工自行订立三方派遣协议/合同，明确“三性”岗位的种类、薪酬等信息，与协议/合同相关的争议仲裁或法院就可以受理并有处理依据了。也解决了第二条员工如何主张权利的问题。
第44条
一、我认为不属于违法解除劳动合同，用人单位只是不想签无固定合同，签固定合同是可以的，这条对用人单位太苛刻了，违背了用工双方平等自愿的原则。
二、兰泉想尝试延长固定期限的次数，我个人认为签订无固定期限劳动合同不应当和固定期限合同的次数挂钩，现在用工自由的市场背景下，两次固定期限即无固定期限，是绑架了雇员与雇主的关系，对双方都不利。其他签无固定期限合同的情形可以支持。
第60条
一、前提是不能损害员工权益吧，感觉这条会和《劳动法》第四十条（三）有冲突。假设用人单位因客观原因缩减部门，将劳动者调到其他岗位，工作条件和待遇不变，员工不同意的话，按合同法单位需要提前通知解除并付补偿金，按这条规定员工只能接受，要不然啥都没有。
二、个人认为这条没有存在的必要，调岗是用工双方协商的，用人单位即使是合法行使用工权，但劳动者也有自己的职业规划，不同意也是可以的，协商不成，用人单位就不能调整。 每次看兰泉的帖子都受益匪浅。针对这期的问题，感觉都是工作中息息相关的，但细琢磨，怎么又有些犹豫了，班门弄斧，尝试回答下。
1、NO1，若我是用人单位，要想以正当理由说明在仲裁阶段未提交证据，恐怕无外乎把责任推到当事人或是相关部门的身上。
NO2，感觉“正当理由”这个用词比较模糊，何谓正当？何谓不正当？谁评判？恐怕每个人的标准不一样。就好像说上下班途中合理路线一样，什么叫合理？说得通的都叫合理吗？
2、NO1，三性工作岗位认定应该是当地劳动部门。
NO2,针对这个问题，我想应该是无人受理，最终会不了了之，个人觉得还是劳动部门监管起来比较合理。
3、NO1，当然是违法的。
NO2，劳动者可以主张。
4、NO1、我个人认为应该是双方协商并达成一致；
NO2，个人觉得应该细化薪酬标准，不过我个人觉得还是“协商一致这个最重要。也就是一个愿打，一个愿挨。不然当初签订的劳动合同有何意义？弱势群体该如何维权？