招聘录用环节中的法律风险汇总及实操建议
本帖最后由 风雨竹 于 2017-2-3 16:25 编辑招聘录用环节中的法律风险汇总及实操建议衣龙飞一月份，劳动法有说法微信平台共发布8个讨论案例，这8个分别介绍了在招聘录用环节中存在的不同法律风险：1、只招男性惹了谁？（0103）2、这个面试官存在什么问题？（0105）3、未签订劳动合同是否就不需要承担责任？（0110）4、飞来横祸，企业要不要背这个黑锅？（0112）5、聘书、入职表可否视为劳动合同吗（0117）
6、如何证明员工不符合录用条件？（0119）7、招聘启事中承诺的与实发的工资不一致是否合法？（0124）8、劳动者试用期不符合录用条件是否可以延长试用期？（0126）说明：在微信平台后台输入标题后面的代码可看到详细案例解招聘是企业人力资源管理中的第一个环节，也是最易被忽视的一个环节。实践中，很多企业引进人才时，自认为握有录用员工的主动权，便忽视了招聘过程中的法律风险，殊不知如此即为企业之后的正常运营和用工管理埋下了隐患。本文根据已发的讨论案例，对招聘录用过程中的法律风险进行总结，希望能引起用人单位及HR的重视。一、招聘过程中存在的就业歧视风险。就业歧视行为在实务中是比较常见的， 用人单位在招聘环节，常见的就业歧视行为主要有以下几种：1、因民族、种族、宗教信仰不同受到的就业歧视；2、因性别不同受到的就业歧视3、因身体残疾受到的就业歧视4、因身患传染性疾病受到的就业歧视5、因出身农村受到的就业歧视6、婚育歧视7、年龄歧视8、其它情况：如身高、星座、性取向、在以上情况中，现实较多的体现在性别歧视、对传染病病原携带者拒绝录用等方面，尤其在国家放开二胎政策后，用人单位在性别方面的歧视将会更加严重。 【实操建议】1、撰写招聘广告时：招聘广告中应明确所招聘岗位的有关胜任工作的条件要求，其重点是与工作有关的能力和知识水平，内容应合法合理且不得带有歧视性内容，一定要杜绝上述的有关与工作无关的民族、种族、身体等内容。《就业促进法》明确规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。国家保障残疾人的劳动权利。用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用，用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准，等。2、面试时：根据《劳动合同法》的规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。但用人单位对于应聘者的了解仅限于与工作岗位能力及劳动合同相关的情况，对于上述歧视性内容，应聘者不仅可以拒绝回答，单位还面临歧视性限制而产生风险。3、作出录用决定时：不得以是传染病病原携带者等原因为由拒绝录用，对于拒录的劳动者，即使单位在作决定时可能参考了有关性别、宗教等情况，但也不要当面或电话告知其被据录原因是因不符合用人单位带有歧视性内容的招聘条件。二、面试中，用人单位未履行如实告知义务根据《劳动合同法》规定，“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。”在这一方面，法律对于用人单位的约束大大强于对应聘者的约束，在告知义务中，应聘者只有告知与劳动合同有关的基本情况，而用人单位告知内容则更广泛的多，即使是与劳动合同无关的内容，只要应聘者提出要求了解，企业也应如实告知。在用人单位的告知义务内容中，如果是故意隐瞒或虚构真实情况，诱使劳动者作出错误判断而签订劳动合同，将被认定为欺诈，对合同的效力产生影响，用人单位应承担由此导致的劳动合同无效的法律责任，即支付劳动报酬、支付经济补偿金、赔偿损失。除此之外，用人单位违反规定，劳动者有权拒绝从事有职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或终止劳动合同。【实操建议】1、用人单位可以在招聘广告中，在招聘信息中将与工作岗位有关的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等内容列入其中，便于应聘者了解；2、用人单位也可以在面试过程中，将招聘岗位的上述相关情况制作书面的告知书，让应聘者阅读并签订确认；3、用人单位还可以在用人单位的应聘登记表中设计相应的告知条款，在应聘者填写应聘信息后在条款下方签名确认；4、最后，如果企业录用程序中有发放《录用通知书》，也可以在《录用通知书》中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬和其他与工作相关的情况，并请录用者签名确认。三、作出录用决定，发出OFFER后又因故取消在录用环节中经常发生的是，用人单位先发出OFFER决定录用，事后又因各种原因未予录用的情况比较普遍，给用人单位也会带来法律风险。一般来讲，如用人单位在录用通知书送达劳动者之后又撤回，法院一般会认为属违背诚实信用原则，根据合同法相关规定，应承担缔约过失责任，需赔偿相应的经济损失。【实操建议】1、用人单位应制作规范的《录用通知书》，以尽量降低或消除取消OFFER的风险，比如在OFFER中设置OFFER的有效期、OFFER的生效条件(列举应聘者需具备的条件)、公司可单方解除OFFER的条件、录用者不到岗的违约责任等；2、对于《录用通知书》中与以后签订的劳动合同可能不同的部分也要作为说明，订劳动合同时约定录用通知书失效，当两约定发生冲突时，以劳动合同的规定为准。3、变录用通知为录用要约，让用人单位有意见的应聘者向单位发出要约，从而保留录用主动权，同时减少。4、如果不能确保《录用通知书》的风险降到最低，建议最好的方法是不好《录用通知书》，仅以电话的方式通知。四、对应聘者背景未尽审查义务。实践中，由于对应聘者的个人情况没有做到审查，所产生的风险是比较多的，1、招用了未满16周岁劳动者，或不具备资质的劳动者。2、未审查劳动者个人身份，劳动者持他人身份证或假身份证入职的现象不少，使得劳动者以欺诈手段骗取录用，可能导致劳动合同无效；另外，如果是持他人身份证的劳动者产生工伤，会导致社保待遇由单位负责的风险，增加用工成本。3、未进行劳动关系状态及竞业限制审查，导致用人单位承担连带赔偿责任。4、未审查劳动者身体健康状况，导致入职后不久即产生长期病假，增加了用工成本。 【实操建议】入职环节，HR需审慎地进行如下审查义务，最大限度降低企业用工风险：1、通过身份证查询网站对应聘人员身份证件进行核实。2、审查应聘者是否与前单位解除或终止劳动合同，并要求其提供解除或终止劳动合同证明书(离职证明)存档；3、通过学校、原工作单位落实应聘者学历及工作经历等，同时要可要求应聘者在提供的个人学历、身份证、资格证书复印件上签字承诺；4、单位统一组织录用前的体检，在体检合格之后再发录用通知书。5、入职时，与劳动合同一起，要求应聘者签署保证书，保证入职时所提供的上述几条中所有身份、资质、证明材料等信息均是真实有效的，最大限度降低企业承担过错责任的比例。五、员工入职后，未及时签订劳动合同很多企业经常采取员工试用期满再签订合同、缴纳保险或是只签订试用合同的做法，殊不知这种做法会带后非常大的风险，根据《劳动合同法》的规定，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；且如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果单位未及时与劳动者签订劳动合同，员工完全有理由向用人单位提出解除劳动合同，且要求单位支付二倍的工资，加经济补偿。 【实操建议】1、员工入职时直接签订劳动合同。在与员工签订劳动合同时，共签订三份，交员工一份后，一份交人事保管，另一份则交档案室等其他部门保管。2、 加强监管员工劳动合同等档案的保管将员工的劳动合同交特定人员负责保管时，要求该保管人员签字确认已接收相关文本，而该确认件则交由其他部门或人员掌管。而劳动者那份劳动合同书，也应当要求劳动者确认已收到，否则也有可能会承担未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。六、招聘或入职时未明确录用条件，《劳动合同法》第三十九条明确规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但是，用人单位需举证证明录用条件及劳动者不符合录用条件的事实。很多企业在招聘时要么没有录用条件，要么是一概将招聘条件当作录用条件。一旦用人单位认为试用期劳动者不符合企业要求要解除时，才发现根据无法证明，争议自然随之而来。用人单位必须明确招聘条件与录用条件之间的根本性区别：1、二者适用的主体不同：招聘条件针对的是不特定多数的潜在应聘者，而录用条件适用的是符合招聘条件已录用并在试用期内的具体劳动者;2、二者的要求也不同：招聘条件要求的一般是应聘者的初步资格、基本条件，包括学历、经历、职称、技术资格等条件(当然，不排除某些岗位，招聘条件可等同于录用条件)。录用条件则要求更进一层，是指用人单位要求劳动者符合某个工作岗位的具体要求所包括的全部条件，是用人单位在试用期结束后继续履行劳动合同的前提条件。简单地讲，招聘条件是“撒大网”，范围广；录用条件是“用尺量”，针对性强。【实操建议】1、第一，最好在招聘广告中应根据所招聘职位的要求明确招聘条件和录用条件。2、如果不能在招聘广告中明确 录用条件，可以在面试中向面试者明确；3、录用条件应根据所招聘职位的要求逐条拟定，且内容明确化、具体化,忌空泛化、简单化。一般来说应包括工作能力、身体状况、工作态度、法律规定等方面及其他特殊要求等。4、在拟录用员工入职时，签订劳动合同前，录用条件应先向劳动者公示并经其确认，保留相应证据，即要求员工签字确认。七、工资发放标准与招聘时约定或法律规定不符为了吸引人才的加入，企业在发布招聘广告或是在面试时，都会有意无意地夸大企业薪酬的支付能力和支付标准，但是当员工真正进入企业工作一段时间后会发现，企业实际发放给员工的薪酬标准与当初承诺的会有一定或大或小的差距，如果差距小，或许劳动者也就接受了，如果差距大，劳动者要么会离开，要么会与企业发生争议。虽然说招聘启事中的“工资待遇承诺”，是针对不特定的应聘者，不会构成劳动合同的主要内容，不具有劳动合同的法律效力，但根据《就业服务和就业管理规定》，用人单位招用人员不得有提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告的行为，如有违反，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。用人单位如果在招聘时发布不实的待遇信息，不仅会产生劳务风险，也会对企业的名誉产生极大的损害。根据劳动合同法的规定，对于订立劳动合同的双方，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。【实操建议】1、企业应建立完善的薪酬待遇体系，针对不同的岗位设定不同的标准，并且这一体系中，对于最低工资标准以及试用期工资标准，不得违反劳动法律法规中的规定。这是招聘中设定的薪酬待遇标准的前提。2、在发布招聘广告时，其中所称的薪酬待遇应以企业的薪酬体系这基础，不应过度夸大。在面试过程中，也应如实向面试者说明。3、对于员工的薪酬约定应在劳动合同中明确体现，这是法律规定的劳动合同必备条款，经用人单位和劳动者双方签字、盖章后生效。4、工资发放时，应让员工在工资表上签字确认。八、约定试用期不符合法律规定或擅自延长试用期关于试用期，用人单位都有很多错误的理解：比如认为在试用期中，企业可以随意决定劳动者去留；干的不好可以延长试用；怕员工干的不好，把试用期定的长一些，等等。由于这些错误的理解，导致用人单位违法的情形在所有劳动争议中十分突出。根据《劳动合同法》的规定，试用期的长短与劳动合同期限的关系是很明确的：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”，而且对于试用期”同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。” 之规定，约定的试用期超过法定期限、多次与劳动者约定试用期都是违法的。那么，在本案中，是属企业以劳动者不符合录用条件为由单方提出延长试用期，由于任某与企业只签订了二年的劳动合同，根据上条规定，企业可以约定的试用期最长为二个月，那么企业要求延长试用期无论是否得到任某的同意，其延长行为都是违法的。在试用期内，如果劳动者的确达不到用人单位的要求，用人单位可以做的就是根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，而不能够采取延长试用期的做法。但如果任某与企业签订了三年或三年以上的劳动合同，企业以任某未达到要求提出将2个月试用期延长到不超过6个月（即在法定上限内延长试用期），且也得到任某同意，这种情况是否合法呢？司法判例中，以上两种不同观点都出现过，目前也没有相关法规、地方性规定或解释明确试用期是否可以延长，所以，用人单位从减少劳务风险的角度出发，也是最好不要采取试用期延长的做法。【实操建议】1、在签订劳动合同时，可以针对不同的岗位设定不同的劳动合同期及试用期限，比如需要较长考察期限的技术岗位，可以设定的时间长一些，签订3年以上劳动合同，试用期6个月；对于一些不复杂的生产操作岗位，可以设定的时间短一些，2年劳动合同，2个月的试用期。劳动合同关系中的试用期是法律赋予用人单位和员工各自对对方的考察和适应的期间，在这一期间，不仅用人单位可以考察劳动者，其实劳动者也可以考察用人单位，在现在的劳动关系中，用人单位和劳动者是平等的主体，在某些方面，其实劳动者反而比用人单位占有更大的主动性。2、在试用期期间，按照录用条件中的标准，对劳动者进行观察考核，在试用期期满前，出具考核意见，如果用人单位认为劳动者试用期内不符合录用条件的，最直接的方法就是以不符合录用条件为由解除劳动合同。3、当然很多企业在招聘中会遇到一些困难，所以对于进行试用的劳动者，即使可能不是太理想也不想解除，想继续留用该员工的，那么在这种情况下，无法律风险的就是按照原先约定的期限给该员工予以转正，而不能擅自延长试用期。当然以后如果再想解除劳动合同，可能需要采取的是按照员工不胜任工作的程序操作，那就要麻烦的多了。除了上述在招聘录用过程中存在的法律风险外，还存在如下一些风险点也是需要密切注意的：比如不得以任何形式收取和扣押劳动者的财物，或采取其他方法变相为之；不能要求劳动者提供任何其他形式的担保（包括人保和物保），等等。
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