[原创] 简述《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷
简述《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷作者：王荣
《劳动合同法》公开征求意见，是一件大好事，在一定程度上避免了秘密立法带来的不利局面。但是，这次公开征求意见，并没有想象中的那样引起广大劳动者和法律工作者的关注和讨论。我想大概有几个原因，大多数劳动者，尤其是容易受到侵害的劳动者，不具备相应的文化知识和法律知识；劳动法的知识过于专业、繁杂，很多法律人士不熟悉，或者认为对自己没有意义，根本不屑于研究劳动法。
在我看来正在征求意见的《劳动合同法》（草案），至少有75%条款存在严重问题，是一部与保护劳动者合法权利、促进劳动关系和谐稳定的立法目的相违背的草案。如果一定要颁布劳动合同法的话，必须进行大修，否则，应该宁缺勿烂。
现将该草案存在的缺陷做简单叙述，欢迎参与讨论。理解不对的，欢迎指正：
1、本法效力的缺陷：本法既然是根据《劳动法》制定，那就意味着本法不能与《劳动法》抵触，否则应该以《劳动法》为准，但本法有非常多的条款是与《劳动法》抵触的。这将造成司法实践对适用法律和本法效力理解的困惑。
2、未签订书面劳动合同协商不成的视为无固定期限劳动合同的规定，未考虑到目前大量存在未签书面劳动合同的现实，这可能将导致劳动者恶意不签约，给用人单位带来极其严重的困惑，引发造成大量的劳动争议。
3、强制要求签订书面劳动合同与现实脱节，是现实根本做不到的。《劳动法》颁布实施了11年，仍有70%以上的中小企业、个体户没有签订书面劳动合同，同样也不会因为《劳动合同法》的颁布而彻底改变。
4、没有规定固定期限劳动合同的最低期限以及试用期的工资标准，将导致固定期限短期化更加严重，试用期工资更低的现象。
5、要求劳务派遣单位有50万元的注册资金不合理，不利于社区家政业以及整个劳务派遣行业的健康发展，也与公司法关于鼓励投资的宗旨不符。
6、要求劳务派遣单位按每人5000元存入备用金，没有考虑到现实的可操作性。一个派遣上千人甚至上万人的劳务派遣公司，按该规定得存入几百万甚至上亿的备用金，这与设立银行还有什么区别。而且，草案没有规定备用金的用途，这等于这么大一笔钱在法律上是不知道用来做什么的。
7、规定只能对接受了6个月以上脱产培训的劳动者才能设定违约金，将严重制约企业对劳动者培训的投入，不利于劳动者素质的提高和职业的发展，也不利于企业竞争力的提高，还可能导致企业之间人才的恶性竞争（即不培训，专挖墙脚）。按草案，不管培训费用是100万还是10万，只要没有达到6个月，劳动者都可以随时走人，这样企业肯定不愿意为员工培训。而且该规定这完全脱离现实。只要稍做调查，我国的企业能为劳动者提供1个月脱产培训的是很少的，能达到六个月培训的，可以说在全国是凤毛麟角的。这样的规定，还有什么意义？
8、规定用人单位欺诈、胁迫劳动者签订的劳动合同无效，这一规定可能严重违背劳动者的意愿，而且对劳动者产生不利的严重后果。如果劳动者不主张无效，即原来约定的相对高的工资变成无效，劳动者愿意继续做这份工作的愿望落空。更严重的是，如果用人单位先前故意以欺诈、胁迫的方式签订劳动合同，在发生纠纷对用人单位不利时，通过证明自己是欺诈、胁迫，使劳动合同被确认无效，从而免除自己的各种法律责任。这将严重损害劳动者的合法利益。
9、没有规定劳动者欺诈、胁迫（劳动者胁迫用人单位的情形不是不可能）用人单位签订的劳动者属于无效或者可撤销，等于在纵容劳动者造假学历、假身份证等欺骗用人单位。这不利维护用人单位的利益，也不利于劳动者树立诚信的品德和守法意识。
10、无效劳动合同认定标准，逻辑混乱。草案规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的其他情形”的，劳动合同无效。这与《劳动法》规定的“违反法律、行政法规的劳动合同”是不同的。但是，如果循环适用法律的话，其实仍然是在根据劳动法的规定认定劳动合同无效。实际上等于草案的这一规定没有任何意义。另外，劳动合同部分无效与全部无效的认定标准不明确，将导致司法实践随意认定劳动合同全部无效的发生，这对只会对劳动者不利。
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11、劳动合同变更必须采用书面形式确认，可能对劳动者不利。现实中企业为劳动者涨工资是经常的事情，但不一定都与劳动者签字确认。如果未书面确定，按草案的规定，劳动者得到的这些工资就可能是不当得利了。12、劳动合同中止的规定完全不利劳动者。第一，关于应征入伍应当中止的规定，有可能违背那些愿意解除劳动合同的劳动者的意愿；关于中止情形消失后应当恢复的规定，也可能违背那些不愿意恢复履行的劳动者的意愿，给劳动者的正常就业造成困惑。因为劳动者在退伍后，还必须到原单位恢复工作，或者再办理解除劳动合同手续，不能自行到其他单位工作。第二，规定可以协商中止劳动合同，只会对劳动者不利，因为劳动者提出中止单位一般不同意，最后变成只能是单位提出中止，这有可能导致用人单位用中止劳动合同代替解除和终止劳动合同，以规避经济补偿的责任。这样“停薪留职”做法的死灰复燃。第三，中止履行不采取书面形式，将导致劳动者既未被解除劳动合同又没有工作的状况发生，到头来还被说成依法中止履行劳动合同。
13、规定只允许依法解除无固定期限的劳动合同，将导致企业无法处理有固定期限的劳动合同，比如非因工受伤、患病的职工，即使没有劳动能力，企业也必须养到合同到期，严重增加企业负担，不利于企业的发展，也将迫使企业签订更短期的劳动合同，以规避该状况的发生。这对大多数劳动者是不利的。
14、关于裁减人员的优先留用和录用的规定没有任何可操作性。人才的优劣完全是一个主观判断的问题，企业完全可以自由掌握。而且既然要裁员，当然是裁减不优秀的劳动者，与劳动者工作年限和合同期限没有任何关系，否则企业留着没有生产力的劳动者，就越不利于企业的发展，企业不发展对留下来的劳动者没有好处，对国家也没有好处。另外，没有规定企业未优先留用和招用应该承担的责任，这等于该规定只是一句喊给劳动者听的口号，没有任何约束力。笔者认为根本就不应该有这样的规定，它与裁减人员的本身目的不符，因为企业又不是无故裁减人员。
15、解除劳动合同应当通知工会的规定，与法律违背，与现实脱节。因为如此一来，所有的用人单位包括个体工商户，都得成立工会，否则无法解除劳动合同。这与《工会法》关于劳动者自愿组建工会的规定相违背，与现实脱节。如果这样，劳动者还不如不成立工会，因为没有工会，用人单位就无法解除劳动合同了。
16、劳动者可以提前30日解除劳动合同，而不承担任何责任，将导致劳动合同期限对劳动者没有任何约束力，其实就是整个合同对劳动者没有任何约束力。这不利于劳动者职业道德和合同意识的培养，不利于劳动者诚信品德的提高，也不利于用人单位正常的管理。另外，关于劳动者通知解除，法律没有给予任何保障措施。因为现实中劳动者提出书面通知，企业根本不签收，造成劳动者难以证明其已经履行了通知义务，在发生争议时，对劳动者是非常不利的。
17、草案规定终止劳动合同以及劳动者死亡终止劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金，笔者认为是极其不合理的。如果是劳动者单方不愿意续签劳动合同，或者是劳动者违法犯罪死亡，也要单位支付经济补偿金，是不公平的。另外，劳动者死亡本身就会给企业带来的一定的影响，而且其家属可以依法获得工伤赔偿或者非因工死亡的待遇，再要单位支付经济补偿金意义何在？
18、劳动者出现可以延缓劳动合同期限的规定，要求劳动者提出通知的才可以延续到情形消失时的规定，对劳动者不利，因为企业完全可以不承认劳动者通知要求延续。这在发生争议时，对劳动者是不利的。笔者认为应该反过来，即劳动者未要求终止的，劳动合同应该自动延续到情形消失时。
19、没有规定用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，迫使劳动者解除劳动合同时，单位需要支付经济补偿金，这等于在纵容用人单位以这样暴力胁迫等手段迫使劳动者解除劳动合同，以便规避支付经济补偿金的责任。这是对劳动者是一件非常可怕的事情。
20、没有直接规定经济补偿金中有关工资的计算标准，而是规定“工资的计算方法，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。如果有的地方没有作出规定，将导致经济补偿金没有计算标准，劳动者无法主张具体的补偿金额，给司法裁判造成困惑。
21、规定劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。这可能违背劳动者本人的意愿，也违背接受单位与派遣单位之间的协议，这一规定等于规定接受单位不得接受派遣的其他劳动者，也不得再与其他派遣单位合作。笔者认为这样的规定可能过多地干涉了当事人的真实意愿。
22、有关用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效的规定，有可能对劳动者不利。如果劳动者由于不懂法律有这条规定，在用人单位没有支付经济补偿金的情况，老老实实遵守了协议，劳动者却不能再要求用人单位按协议支付经济补偿金，这是不合理的。笔者认为应该规定劳动者有权主张失效，或者在遵守合同的情况下有权继续追索补偿金，否则就是在纵容违约行为。
23、恶意串通的劳动合同的定义不明确，什么是恶意串通损害国家利益的，也不明确，比如，用人单位与劳动者协商不缴纳社会保险费，算不算损害国家利益，笔者认为属于损害国家的社会保障制度，这属于国家利益。如果这样就要收缴劳动者报酬的，那对劳动者不利，而且即使是其他情形的恶意串通，损害国家利益的，收缴劳动者取得劳动报酬，也是是不合理的，这将导致劳动者失去生活来源，除非收缴劳动者合理劳动报酬以外的非法收入。
24、只规定劳动保障部门违法行政的法律责任，没有规定劳动保障部门行政不作为的法律责任和有关负责人不作为的的行政责任。这将导致这部法律与《劳动法》一样得不到有效的实施。将导致劳动者维权成本的增加，甚至放弃维权。如果法律不规定劳动保障部门不作为的法律责任，无异于在让这部法律成为写满劳动者权利的废纸，或者是开给劳动者的一张“空头支票”。
25、没有明确本法实施后，对实施前违反本法行为发生争议的法律适用问题。这可能导致本法实施后大量的劳动争议象洪水一样爆发。因为在本法实施前签订的合同设定有违约金、培训合同、拖欠工资、拖欠社会保险费等等，都按本法执行的话，劳动关系不可能出现和谐的局面。这就违背本法第一条规定的促进劳动关系和谐稳定的立法目的。这也可能导致法律的约束力过大，但是，如果不规定以前的劳动合同应该按本法纠正，那又将使很多劳动者不受本法约束。法律颁布后，如何处理现在已经存在的劳动合同或者劳动关系，这个问题非常重要，是一个设计到劳动关系和社会稳定的问题。
因此，笔者主张彻底修改《劳动合同法》（草案），否则不要颁布该草案。希望立法部门慎重考虑，不要让中国再出现法国民众抵制和抗议新劳动法的局面。
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