《本周说法》栏目126期案例分析

这一期提供了一个有关劳动法规的案例（详见中人网《本周说法》栏目126期：双职工合同解除如何办理），案例后面提出了几个问题，笔者逐一阐述自己的观点。

第一、在B（区域销售经理）和C（B的妻子）的整个录用过程中，A（销售副总）和D（人力资源部经理）及总经理应该担负什么职责？

从案例介绍的情况分析，B的录用过程看不出有什么问题，A作为主管销售的副总，亲自从同行挖一个人来本公司负责同一区域的市场，是很正常的。而C的录用过程就不太正常了，因为C是B的妻子，而B又是公司当时委以重任、寄予厚望的销售精英，为了稳定B将其妻子招入公司无可厚非，但在程序上存在问题，既然C被安排到生产部门，但在整个过程中未见生产部门的负责人出现。之所以说A引进B是正常的，因为A是销售领域的最高负责人，他有这个权力，同时组建销售团队也是他的职责之一。同样，作为生产部门的负责人也有这个权力，人力资源部其实是没有权力最终决定录用谁不录用谁的，只有生产部门的负责人才有这个权力，总经理一般只负责较高级别或关键岗位员工的录用决策，从案例提供的信息判断，C应该只是一个比较普通的生产员工。在招进C这个过程中，A其实没有错误，他只是介绍、建议，总经理的错误最大，在没有征得生产部门负责人面试同意的情况下批准引进C，即使没有后来的一系列事情，总经理也是违反了程序的。至于D吗，处在这样的管理环境下，他的作用和话语权可想而知。

第二、C在医疗期满时，公司是否可以解除劳动合同？假如C在试用期出现发病，单位是否可以依此解除劳动合同，并且不需支付经济补偿？

这两个问题在《劳动合同法》里都有明文规定，根据《工伤保险条例》关于工伤的认定，C显然不属于工伤，按照《劳动合同法》第四十条规定，如果C在医疗期满后不能胜任原工作或调整后的工作，公司是可以解除劳动合同的，只需支付补偿金。至于试用期内发病，按照法律规定，公司不能以此为由解除合同，在试用期内只有两种情况可以解除合同并无需赔偿，一是证明不符合录用条件，二是员工以欺诈手段获取劳动合同。

现在，C的医疗期已经满了，如果原来是胜任的，在其不发病的情况下，应该也是胜任的，但继续留在公司工作确实存在隐患。比较理性的做法是双方协商解除合同，除正常的补偿外，公司额外给予一些人道意义上的补助。

第三、如C是部分丧失劳动能力，具备部分民事能力，公司是否可以与之协商劳动合同解除事宜？

这个问题太复杂，已经超出了《劳动合同法》及此前的《劳动法》的调整范畴，是否具备民事能力不是劳动法律法规能够界定的，应该由民法界定。这个问题最好通过双方协商处理。当然，走协商途径需要双方都理性看待，公司的高层和人力资源部门具备良好的沟通能力和应对突发事件的能力，从案例提供的资料分析，公司这方面的表现实在不敢恭维。

第四、作为B的三个说法是否正确？公司应如何应对？

合同法规定调整工作岗位属于变更劳动合同条款需经双方协商同意，B既然到生产部门报到就可以理解为其同意调整岗位了，因此B的第一个说法应该是不成立的。

至于B的第二个说法，也就是他提出在等待公司回复的一周内不上班不算旷工则根本是站不脚的，没有任何法律依据，这完全是B的非理性狡辩。

B的第三个说法与本文前述一样，已经超越了劳动法律法规的调节范畴。

第五、对于B，公司有三种解除劳动合同的途径：以旷工理由开除（不给补偿）、协商解除（给补偿）、未完成承包指标且造成经济损失（达到一定额度）解除（不给补偿），那一种更为合理合法？

这个问题曝露出D的不专业，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均没有“开除”这个说法，如果是开除，一旦B和公司较真，他完全可以引用很早以前国务院颁布的《企业职工奖惩条例》来回击，企业将非常被动。有兴趣的朋友可以上网去查，企业若要开除员工是非常麻烦的，甚至可以说按照那个规定，如果将所有的解除合同都说成“开除”都是站不脚的，所以只能用“解除合同”，而不是使用“开除”。原因其实也简单，“解除合同”仅是劳动关系范畴，不存在惩罚的问题，而“开除”就是一种惩罚了。

根据《劳动合同法》，该公司处理B的问题，有两种办法，一种是引用“不胜任工作，经培训或调整工作岗位仍然不能胜任工作的，可以解除劳动合同并支付补偿金”的法律规定。B在公司已经工作三年多了，在销售岗位上的三年不仅没能完成业绩目标且一年比一年差，公司完全有理由说他不能胜任工作，也完全有理由证明他经过培训仍不能胜任工作，所以援引上述法律规定再给予经济补偿后解除劳动合同是合法的。另一种是协商解除，这种方式对于员工来讲是一个保全面子的方式，比较人道，同样需要补偿，公司也没有必要把事情做得那么绝。

总之，不管以什么方式，如严格执行法律规定，补偿是一定要给的。至于说是否能够以“员工违反公司制度、为公司造成重大损失”为由不给于补偿而解除合同，理论上是可行的，但有两个前提，一是企业能够证明B违反制度的行为给公司造成了重大损失，但仅仅是没有完成业绩目标还不能如此认定；二是公司必须有什么是重大损失的认定标准，以案例中反映出来的情况看，该公司的管理水平很是一般，很可能拿不出这样的证据。按照法律，这件事情一旦打起官司，公司需承担举证责任，拿不出证据，公司就无法证明，败诉是必然的。

当然，以上的观点均是从严格依法办事的角度阐述。其实，这件事情本身如何处理已经不重要，真正应该重视的是这件事反映出的一系列问题，该公司人力资源管理的不规范、人力资源管理人员的不专业才是需要重视、并且应该解决的根本问题。