最高院劳动争议司法解释（三）逐条解读

　　第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

最高院解读：针对企业改制过程中出现的特殊情况，特别是政府行为主导的企业改制，我们一直认为，企业职工下岗、整体拖欠职工工资是企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议案件，不应以民事案件立案审理。随着我国经济体制改革的逐步深入，不论是国有企业还是民营企业，其改制已越来越呈现出多元化特征，而不局限于政府或相关部门主导。对于企业自主改制引发的争议处理，完全是在法律规定的层面上进行，因此，对于这部分劳动争议案件，人民法院责无旁贷，应依法予以受理。

组织解读：企业自主改制往往涉及员工劳动关系主体的变化以及相关工龄的计算，将改制争议纳入劳动争议范围有利于通过司法途径化解相关社会矛盾，但司法实践当中，对改制过程中发生的劳动关系主体变化情形，法律并无完善的规定，涉及到劳动关系主体变化的认定以“合意”为准还是根据“实际履行”来判断，往往会对劳资双方利益产生重要影响，随着劳动关系的“复杂化”和“空壳化”，这一矛盾将更加突出。

　　第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

最高院解读：加付赔偿金问题规定在《劳动合同法》第85条，但对于加付赔偿金纠纷，司法实践中处于主流地位的观点却是应当去司法化，即不属于人民法院受案范围。对于《劳动合同法》第85条正确的理解应当是：对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。

组织解读：司法解释三草案规定，劳动者直接依据劳动合同法第八十五条之规定，向用人单位主张加付赔偿金的，人民法院不予受理，但应告知劳动者向有关劳动行政部门申请解决。正式稿将加付赔偿金的争议处理归结为“先行政后司法”的解决方式，即先通过劳动监察，后通过司法救济。

　　第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

最高院解读：不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法予以承担责任。

组织解读：根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，非法用工主体由于主体不适格与劳动者不建立劳动关系，在司法实践当中，劳动仲裁不受理非法用工主体与劳动者之间的用工争议，本解释做了颠覆性的规定，正确厘清了行政关系与民事关系，有利于劳动者利益保护。

　　第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

最高院解读：就出借营业执照一方而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。正是基于这些足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动。因此，当劳动者因追索劳动报酬、经济补偿或者赔偿金与用人单位发生争议时，亦应当把出借营业执照一方列为当事人，并且要承担相应的责任。实践中还需要注意的是，不论以挂靠等形式出借营业执照是否为有偿，均不影响其作为当事人的地位。

组织解读：将出借方或挂靠方作为当事人，有利于规范用人单位的用工行为，避免劳动者索赔无门。在司法实践中，劳动者为缴纳社会保险而挂靠用人单位的现象也非常普遍，通常也会产生劳动关系是否存在等争议，建议用人单位规范用工秩序，避免各类挂靠现象。

　　第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。
　　被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

最高院解读：对于已经作出的仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，仲裁机构不能自行追加或经当事人申请追加后再次重新仲裁。当事人可依照《调解仲裁法》的规定，直接向人民法院提起诉讼后，经当事人申请或者依职权追加后一并参加诉讼。对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院就应当直接作出调解或依法判决其承担责任。

组织解读：追加当事人主要存在与：1、劳务派遣用工；2、企业改制、并购中的劳动关系主体变化；3、员工借用中的权利义务纠纷；4、其他。追加当事人有利审查劳动关系的归属及有关权利义务的界定，司法解释三中增加了诉讼当中可以直接追加当事人，便利了诉讼各方，更确切的说，是方便了劳动者维权。

　　第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

组织解读：司法解释三草案规定，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。正式稿以依法享受养老保险待遇作为界定劳务关系的标准具有一定的合理性。因达到法定退休年龄后，由于劳动者个人原因（如缴费年限不足）或地方政策原因（如上海的非正规就业缴金延迟退休及柔性延迟退休政策等）导致达到退休年龄却无法享受养老保险待遇，此时双方仍可以延续社会保险关系，在此前提下，双方的用工关系类比劳动关系处理更具合理性。

　　第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

最高院解读：我们在制定司法解释时，结合法律法规，规定了停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员与新用人单位之间的用工关系应认定为劳动关系。相应地，劳动者与新的用人单位之间因劳动关系产生的争议也应当适用劳动法律、法规。具体来说，第一，新的用人单位有缴纳社会保险的义务。在停薪留职、提前退休、下岗待岗、企业经营性停产放长假等情形下，劳动者与新用人单位建立用工关系的，应当由新用人单位与劳动者按照相关规定缴纳社会保险费用。第二，发生工伤事故时新的用人单位有赔偿的义务。根据相关政策、法规依据可知，在劳动者于新用人单位工作期间发生工伤事故的，应当由新用人单位承担工伤待遇的各项义务。第三，在劳动合同解除或终止后新的用人单位有补偿的义务。在劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。

组织解读：司法解释三草案原规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，与新的用人单位建立了用工关系的，可按劳动关系处理，但原用人单位已为其缴纳基本生活费或社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，企业停薪留职人员、内退人员请求新的用人单位为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费的，不予支持。

企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员请求在新的用人单位享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。正式稿未区分社会保险关系的不可重复性，而规定新用人单位具有缴纳社会保险的义务，此跟目前的实际操作有一定的冲突。

　　第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

最高院解读：由于劳动者所能提供的加班证据极其有限，这类证据大都由用人单位持有，劳动者很难取得。在这种情况下，由劳动者举证证明其加班天数及加班费数额的多少，将置劳动者于不利之地。反之，若将加班费列入举证责任倒置的范围，由用人单位举证，当用人单位不提供加班证据或提供不出否认加班事实的证据，则推定劳动者所称的加班事实成立，这样既缺乏法律依据，也会诱使劳动者不顾客观实际随意主张加班费。

因《调解仲裁法》第6条规定了劳动争议适用“谁主张、谁举证”的原则，追索加班费案件也不应例外。劳动者主张加班费应当就加班事实举证，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的加班证据既可以是考勤表、交接班记录、加班通知；也可以是工资条、证人证言等等，凡是能够证明其加班的证据都可以提供。同样，对于劳动者主张加班事实的证据由用人单位掌握管理的，劳动者仍然要对这一主张负有举证责任，当劳动者举证证明了加班事实的证据属于用人单位掌握管理后，用人单位即应当提供；用人单位不提供的，就应当承担不利后果。只有这样，才能避免劳动者滥用举证责任分配从而导致对用人单位极其不公正的后果。

组织解读：在本条的立法过程中，一直有两种意见，一为劳动者起诉追索超过两年前的加班费，由劳动者对已加班的事实负举证责任；劳动者起诉追索两年之内的加班费，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。

第二种意见：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在负有举证责任。劳动者有证据证明有用人单位掌握管理加班事实存在的证据的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。正式稿最终采纳了第二种意见，在举证责任的分配上比较科学，既避免了劳动者漫天要价，也给用人单位苛以必要的举证义务。

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　　第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。
　　前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

组织解读：本条实为关于“处分协议”的规定，在企业用工实践中，用人单位在劳动者离职时往往对有关权利义务进行清算，如加班费、工资差额、内部福利、经济补偿等。在涉及相关款项的数额上，用人单位最终支付的数额与应付数额可能存在一定的差额（最典型的为加班费），在先前的司法实践中，一直有两种做法，一为当事人可以自由处分自己的权益，故只要双方签字认可的，劳动者一方不能反悔。另一种裁判方法为，尽量照顾劳动者利益，如对加班费的清算可将其定义为“劳动标准”，属于法律强制性规定，当事人不能通过协议排除。本条解释则借鉴了民法中的可撤消制度，将一定程度上保护劳动者利益，缩小用人单位通过强势地位减少劳动者应得款项。

　　第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

组织解读：劳动仲裁委员会作出的生效调解书具有终局效力，当事人不能通过起诉救济。

　　第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：
　　（一）移送管辖的；
　　（二）正在送达或送达延误的；
　　（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；
　　（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；
　　（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；
　　（六）其他正当事由。
　　当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

最高院解读：我国目前的劳动争议处理实行的是“一调一裁两审”制度。仲裁是诉讼前置程序，不经仲裁，当事人不能直接向人民法院提起诉讼。案件通过调解和仲裁，有利于劳动争议能够尽可能在比较平和的气氛中得到解决，尽量减少打官司。所以，如果仲裁机构因为有正当事由而不能在法定期限内作出处理决定的，应当尽可能从时间上给予一定宽限，使劳动争议能够在最初阶段予以化解，而不必继续漫长的诉讼程序。这种做法有利于维护“一调一裁两审”制度的稳定，避免了该制度流于形式，从而防止大量劳动争议案件未经仲裁便径行进入审判程序。总结审判经验，本司法解释规定仲裁程序存在下列事由即为正当事由，即使逾期当事人也不能直接向法院起诉：（一）移送管辖的；（二）正在送达或送达延误的；（三）等待诉讼、评残结论的；（四）启动鉴定程序，或委托其他部门调查取证的；（五）因正当理由，案件正在劳动人事争议仲裁委员会等待仲裁的；（六）其他正当事由。

组织解读：本条出台的背景为，自劳动争议调解仲裁法实施后，劳动争议仲裁审限为45天，最多为60天，随着劳动争议案件的井喷，大量争议未经仲裁即进入法院，使得法院面临很大的压力。2009年7月6日，最高人民法院印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知[法发〔2009〕41号]，通知规定，对于仲裁委员会确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决，劳动者以此为由向人民法院起诉的，人民法院应告知劳动者等待仲裁委员会的决定或裁决。这也直接导致各地仲裁机构对超过审限的案件无法转移至法院，很多案件拖至一年半载，此严重损害了劳动者的审限利益。故本解释对此进行补充规定。另与草案相比，正式没有将“案件正在排期的”列为审限剔除情形，可能考虑到案件排期可能会被仲裁委员会滥用，而损害当事人的审限利益。本条对劳动争议调解仲裁法进行了必要的补充，使对仲裁45天的审限理解更加科学。

　　第十三条　劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

最高院解读：一裁终局制度是《调解仲裁法》的最大亮点。遗憾的是，该条第（一）项是以“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”作为认定一裁终局标准的限制条件，但是，这一金额是以劳动者仲裁请求数额还是以仲裁机构最终裁决数额为依据？此外，如果仲裁裁决涉及数项，是以数项之和为依据进行判断还是以分项计算数额为依据进行判断？在立法没有规定的情况下，需要司法解释作出明确规定，以统一裁判度，更好地发挥一裁终局制度的作用。

首先，当劳动者申请的数额与仲裁机构裁决的数额不一致时，应以劳动人事争议仲裁委员会作出最终裁决的数额作为标准，判断是否超过当地月最低工资标准十二个月金额。如果以劳动者申请的数额作为判断标准，由于劳动仲裁案件不收费用，很容易出现劳动者漫天要价，超过当地月最低工资标准十二个月金额现象，这将使一裁终局制度形同虚设。

其次，如果仲裁裁决涉及数项，每一项均不超过当地月最低工资标准十二个月金额，不论数项之和是否超过，该仲裁裁决为终局裁决。

组织解读：《劳动争议调解仲裁法》第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”此前，上海地区的适法口径是按照（1）劳动者请求不超过、（2）请求金额总和不超过的双重控制的原则来处理。而司法解释三草案规定，调解仲裁法第四十七条第一款第(一)项“当地月最低工资标准十二个月金额’’系指当事人申请仲裁的数额。而正式稿则明确了（1）实际裁决金额不超过、（2）各请求事项均不超过的宽松原则来处理。此种规定进一步扩大了现行处理口径中“一裁终局”的范畴，有利于保护员工权益，也间接增加了仲裁委员会的“权力”。对用人单位而言，则是一个极不利的规定（一裁终局仅约束用人单位而不约束劳动者），一裁终局多数情况下用人单位申请撤消不会被支持。

　　第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

最高院解读：为统一全国法院裁决尺度和认定标准，本着简便实用、易于操作和保护劳动者合法权益的处理原则，本司法解释规定，对于在同一仲裁中劳动者请求既有终局事项又有非终局事项的，应统一按照非一裁终局的原则处理，不能按终局事项和非终局事项分别处理。当事人（不论是劳动者还是用人单位）如不服本裁决，均可自收到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。

组织解读：一裁终局包括两类：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。而司法实践当中，有关双倍工资争议比例较多，“双倍工资”是否属于劳动报酬争议未有明确，根据上海的裁审口径，双倍工资属于法定义务而非劳动报酬，似乎将其排除在一裁终局范围外较为合理。

　　第十五条　劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。
　　被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

最高院解读：劳动者向人民法院提起诉讼的同时，用人单位也向中级人民法院申请撤销，即上述两类异议程序同时启动时，是否应同时进行，还是由某一程序吞并另一程序，或者是在处理顺序上存在一定的先后关系，《调解仲裁法》没有明确规定。另外，根据人民法院管辖第一审民事案件的有关规定，劳动者不服仲裁裁决应向基层人民法院提起诉讼，而根据《调解仲裁法》的规定，用人单位申请撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提出，两类程序的管辖分属不同法院也增加了协调两类程序的难度。

第一，因用人单位申请撤销仲裁裁决的目的就是使纠纷进入诉讼，所以在两类程序关系的处理上，以采取诉讼程序吞并仲裁裁决撤销程序为宜。即劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。

第二，劳动者起诉后又撤诉的，经征询用人单位一方意见，用人单位要求继续审理的，人民法院可不予准许撤诉并仍对整个案件进行审理；用人单位也认为不需要继续审理的，可以准许劳动者撤诉。

第三，劳动者因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

组织解读：对一裁终局的程序衔接，解释基本执行“起诉吞并撤消申请”原则。

　　第十六条　用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

组织解读：劳动争议仲裁委员会依照调解仲裁法第四十七条规定作出终局裁决，劳动者不服向人民法院起诉的，人民法院作出一审判决后，双方当事人均可在法定期间内提起上诉。

用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请被裁定驳回的，用人单位不得上诉，也不得申请再审。

　　第十七条　劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。
　　依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
　　依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

组织解读：劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应当符合民事诉讼法第十七章有关督促程序的规定。

劳动者依据劳动合同法第三十条第二款的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者可就争议事项向调节组织申请调解，也可以依法申请仲裁，但不可以直接起诉。

劳动者依据调解仲裁法第十六条的规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院可以按照普通民事纠纷予以受理。

   
　　第十八条　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。
　　用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。
　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。