说在前面的话：该文的形成源于“Goyo87”的《在未领取营业执照的用工，企业要注意哪些？》，http://bbs.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=266726&extra=page%3D1，10月9日，“我爱书”叫我看此帖子，说把握不准此类用工类型，希望我能解答该帖子。我当时的答复是：让别人先回答，看看别人的回答。当然，以后我有空了，我也会回答的。后来想回答该文的时候，发现，此类型用工，我国法律的确未作出明确规定，这导致了实践中，该类型用工容易发生争议，出现同案不同判的现象。为此，我就想写这么一篇帖子。当然，该帖子的仅代表本人的观点，并不一定正确，贻笑大方了，请各位指正。
《公司登记管理条例》规定：公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。
但是，在现实生活中，却经常出现这样的事例：公司在登记注册成立之前，就已经在招聘人手组织生产经营了，这些被招聘的人员显然属于劳动者，但是，由于公司还在筹建期间，没有营业执照，不是法律意义上的具有法人资格的用工主体，由此引发了很多筹建期间劳动用工的法律问题。
案例：2008年2月，赵一、钱二拟共同投资成立A运输公司，因运输公司的注册登记需要经过相关部门的审批，公司的筹建期比较长。2008年2月15日， A公司招聘了孙三为总经理，负责公司的生产经营和人员招聘，为了使A公司尽快产生效益，赵一、钱二指令孙三尽快完善公司组织机构，赶紧将公司运营起来。2008年3月1日，孙三招聘来了许多员工，如：李四、周五、吴六、郑七、王八等，A公司每月员工的工资由赵一或钱二的银行帐户转帐支付。未领取营业执照之前，A公司拉来的业务挂在钱二亲戚成立的B运输公司操作。
2008年7月1日，因李四严重违反劳动纪律，孙三以A公司的名义辞退了李四，未支付李四2008年6月的工资。李四拟就辞退事项要求支付解除劳动合同赔偿金和2008年6月工资。但是，因此时A公司无营业执照，李四想对A公司提起劳动仲裁而不能，因此，李四不知道应该向何人主张权利。
2008年8月1日，周五在外出办理业务中不慎受伤，后经鉴定为十级伤残。
2008年12月1日，A公司获准登记，并领取了营业执照，2008年12月5日，A公司与全体员工签定了劳动合同，并从该月起给全体员工缴纳社会保险。
2008年12月31日，吴六申请离职并获得准许，吴六提出其于2008年3月1日入职，但是，A公司直到2008年12月5日，才与其签定劳动合同，根据法律规定，吴六要求A公司支付2008年4月1日至2008年12月4日的未签定劳动合同的双倍工资。
2009年2月28日，A公司以郑七不胜任工作为由解除了与郑七的劳动关系，郑七要求A公司支付支付解除劳动合同经济补偿金，郑七认为其在A公司已工作满一年，公司应支付其一个月工资作为经济补偿金，A公司却认为，公司于2008年12月1日才取得营业执照，从该日起其才取得用工资格，因此，郑七的工作时间从2008年12月1日起才开始计算，之前公司的筹建期不能计算进劳动合同期限内。
2009年3月1日，王八离职，要求A公司为其补缴2008年3月至2008年11月的社会保险。
该案例折现了筹建中的公司很多劳动用工的问题，如：谁应对公司筹建期间的劳动用工负责；员工在筹建期间工作中受伤，应如何处理；筹建期间是否应纳入劳动合同期间；筹建期间未签定劳动合同，是否需要支付双倍工资；筹建期间的社会保险问题等等。
一、谁对公司筹建期间的劳动用工负责？
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 ”根据该规定，劳动关系的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。用人单位应该是具有法人资格的公司，或具有营业执照的个体经济组织以及民办非企业单位。只有这样的用人单位才具有劳动用工权。案例中，A公司还在筹建期间，并未取得营业执照，因此，A公司并不具备劳动用工权。鉴此，李四欲对A公司提起劳动仲裁，因A公司没有法人主体资格，无法承担民事责任，导致劳动仲裁部门不会受理。
但是这并不意味着，A公司就可以以“尚在筹备期间，不具备用工主体资格”为名，肆意侵害劳动者的权益或者以此达到“免责”的目的。
《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立之前或者当公司不能成立时，由全体出资人或者发起人承担连带清偿责任。”该征求意见稿虽然最终未通过，但是，依据公司法的法理，筹备中的公司的责任应由负责其筹备的发起人承担。
在各地的法院指导意见中均可见到这一处理精神。
如：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第五条规定“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。”
又如：《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第15条规定：“法人单位在开办新单位过程中，以新单位名义招用劳动者发生的争议，后未开办成的，列该法人单位为一方当事人；开办成立的，列该新单位为一方当事人。”
第69条规定：“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人，按照《劳动合同法》第九十三条的规定支付相关费用。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人，被借用营业执照一方承担补充清偿责任。”
因此，李四可以向A公司的出资人赵一、钱二主张权利，还可以将出借的B公司一并列为当事人要求承担责任。
二、筹建期间未签定劳动合同，是否需要支付双倍工资？
前面已经知道，从《劳动合同法》规定的劳动关系主体来看，筹建中的公司因不具有用工权利能力而不能承担劳动关系，确实不具有主体资格，司法实践中，大多也认定筹建中的公司与其雇佣的员工之间是雇佣关系，而不是劳动关系，双方在该期间的关系不适用劳动法律法规来处理，故，员工如主张筹建期间未签定劳动合同的双倍工资补偿就缺乏法律依据，难以得到支持。
2010年3月9日深圳市中级人民法院通过的《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第十一条规定：“新公司筹备阶段品用劳动者而未与劳动者签定书面劳动合同，劳动者要求新公司支付该期间二倍工资的，不予支持。”
所以，案件中，吴六要求双倍工资，将不被支持。
三、筹建期间的工作时间是否应计算入劳动合同期？
劳动者在筹建期间的工作时间是否应计算进劳动合同期限内，该问题关系到劳动合同终止或解除时的工龄计算。如果计算进劳动合同期限内的，则劳动者的工龄会长一些，所获得的经济补偿金或赔偿金也可能会多一些，如果不计算进去的，则劳动者的工龄会短一些，所获得的经济补偿金或赔偿金可能会少一些。
一种观点认为：筹建中的公司与员工的关系是雇佣关系而不是劳动关系，因此，该期间不能纳入劳动合同期。另一种观点认为：虽然公司是在后来才成立的，但员工在成立之前已经为公司提供劳动，而且公司也对此支付了工资，员工与公司的关系符合劳动关系的要件，因此，筹建期间的工作时间也应计算进劳动合同期间。
根据《公司法》的观点，正式成立的公司对筹建中公司的行为产生的一切债务自动承担责任，也就是说，筹建中的公司一旦成立，则发起人在筹建过程中的行为即被追认为公司的行为。该观点正逐步为我国法律理论界和司法实践界普遍接受，成为主流观点。
《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》规定：“设立公司行为所产生的债务，在公司成立后，由公司承担责任。”
筹建中的公司虽然不具备《劳动合同法》第二条所规定的用人单位的法律地位。但因筹建中的公司的一切责任应由公司的出资人或发起人来承担。而公司一旦成立，出资人或发起人在筹建过程中的行为即被追认为公司的行为。由此可见，筹建中的公司不是用人单位，出资人才是用人主体，因此相应的法律责任也应该由出资人来承担。出资人可以以个人的名义雇用员工并形成雇佣关系，但当公司成立时，出资人雇用员工的行为将就被视为公司雇用员工的行为，雇员成为公司的员工。因此，公司成立后，筹建期间应纳入劳动合同期间。
所以，案件中，郑七的工作时间应将筹建期的工作时间计算进内，应从2008年3月1日起计算。
四、员工在筹建期间的工作中受伤，应如何处理？
第一种观点认为：筹建期间的公司不具备劳动法律上的用工主体，员工与筹建期间的公司不存在劳动关系，为雇佣关系，因此，员工在此期间工作中受伤的，应按人身损害赔偿的民事法律来处理。第二种观点认为：筹建期间的关系虽然是雇佣关系，不是劳动关系，但是因为其用工主体符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的主体，因此，应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来处理。第三种观点认为：员工在筹建期间的工作中受伤，如公司未成立的，则按非法用工来处理。如在处理过程中公司获准登记，具备主体资格，就应按工伤来认定及处理。
首先可以肯定，第一种观点是错误的。《工伤保险条例》第63条作了明确，即无营业执照的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件处理。因此，第一种观点认为应按人身损害赔偿的民事法律来处理是不妥当的。
笔者赞同第三种观点。我国法律对公司筹建期间的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因而筹建期间的公司完全有可能成为用工的主体。劳动者向用工单位提供有偿劳动并接受用工单位的管理、指挥与监督，且劳动者所提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。公司如未注册登记成功，劳动者与公司发起人之间形成雇佣关系，并按此关系享受权利、履行义务。公司如注册登记成功，劳动者与正式成立的公司之间自动转型为劳动关系，该自动“升级”具有溯及既往的效力，自此双方按劳动关系调整相互权利义务关系。
五、筹建期间的社会保险，公司无法缴纳，应如何处理？
筹备期间的公司因不具有劳动合同法上的用工主体资格，无法办理社保登记，因此不存在缴纳社保的问题。即使公司后来经核准注册登记了，公司也无须承担补缴的义务。当然，员工在此期间因工作发生伤亡的，发起人或公司应承担非法用工或工伤的赔偿责任。因此，筹建期间的公司最好给员工购买商业保险以规避其法律风险。 本帖最后由 安安的爸爸 于 2010-10-18 09:02 编辑
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