| 今天我主要向大家介绍的是“女特”，她的全名叫《女职工劳动保护特别规定》，为什么我把她简称为“女特”呢？原因有三。 第一，为了突出“特别”规定。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》是没有“特别”两字的。2012年4月28日，温家宝总理公布《女职工劳动保护特别规定》，自公布之日起施行，《女职工劳动保护规定》同时废止。请注意是废止而不是修改老办法。新办法名称中“特别”两字也不是随便加的。 《立法法》第八十三条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第八十五条第二款：“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”可见“特别”两字加上去，法律地位就更高了。 第二，为了强调“特殊”任务。“三期”女职工是要执行特殊任务的特殊群体，国家在劳动保护对她们施行的也是特殊保护。对于“女特”的特殊保护比过去更加严密了。 如原来《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”实践中有的用人单位直接依据法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，这个好像有点问题，但是如在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，在一些地方还是得到有关部门支持的。 但是《女职工劳动特别保护规定》有了一个很显著的变化，就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”生育包括合法生育和非法生育。不管是合法生育和非法生育，都不能因此解除劳动合同。比较一下新规定第五条和老规定第四条，区别也是很明显的。所以“女特”来了之后，你再因为人家未婚生育、违规生二胎什么的解除劳动合同，那是肯定行不通了，即使是作为严重违纪解除劳动合同也不行。当然对于违反计划生育的职工，产假期间雇主可以不发工资，她也不能享受生育保险待遇。 第三，叫“女特”也比较符合当前“神秘兮兮”的执法环境。《女职工劳动特别保护规定》说是4月28日公布的，但实际上是在5月7日才看到的，但是从4月28日就开始实施了，就是说“潜伏”了十来天的时间，我们还不知道，但她已经开始生效了。 “女特”中最夺人眼球的规定是将产假从90天延长至98天。现在大家比较关心的问题是新法的追溯期问题，比如说到3月初生产，到6月初刚刚休满90天产假的女职工，她的产假能否再延长8天？大家议论的比较多的问题是，能否确定适用新规定，是以生产日期为界限，还是以产假届满日期为界限？ 从理论上讲应当以生产日期为界限，因为无论产假中的产前休息还是产后休息，都是围绕生产这一天安排的。但是“从宽处理”的可能性也不是没有，而且历史上是有先例的。1990年11月1日《上海市女职工劳动保护办法》施行时，关于增加工资时作出勤对待假期的实施时间问题，当时的上海市劳动局规定：“凡1990年11月1日仍在产假、产前假或哺乳假（需经本人申请单位批准的）的女职工，在增加工资时，其两个半月产前假、产假和六个半月哺乳假均作出勤对待。10月31日以前（含当天）上述假期已届满的女职工，仍按企业规定执行。” 其实对于雇主来说，多加8天产假问题不是很大，因为第一，女职工“三期”总天数并未增加；第二，参加生育保险的女职工产假期间雇主不发工资，你产假后请哺乳假或病假，人不来上班我都要发工资给你，干脆你多请几天产假吧，我不用发工资了。问题在什么地方呢？问题在于多请8天产假的女职工，生育生活津贴是否也能相应增加？这个现在就像“特务迷城”一样，令人难以捉摸。如果社会那边的待遇不增加，雇主又不发工资，这8天岂不成了“无薪假”？所以对于新法的追溯期问题，在有关部门明确之前，在雇主实际操作中，我既不建议一味从严，也不建议一味从宽，而是建议雇主与有关职工签订一个协议，让她本人选择休90天或98天，反正产假期间工资不发。 原载《中智E周》http://www.ciiceweek.com/c/article_id.html?id=A27853 |
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