兰泉点评最高院审理劳动争议司法解释（四）征求意见稿 第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。 兰泉：笔者认为本条要解决的是对仲裁裁决不服用人单位和劳动者分别向劳动合同履行地或用人单位所在地的基层人民法院起诉的问题。但条款内容不但没有解决该问题，反而突出了对劳动法理论上的认识错误。 虽然民事诉讼法第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。但劳动合同当事人地位上的不平等性决定了如果认可劳动合同中约定发生劳动争议后的管辖法院，由于劳动合同版本主要由用人单位提供，在该条款的约定上肯定会出现有利于用人单位，而不利于劳动者的局面。 如用人单位所在地在上海市浦东区，劳动者劳动合同履行地在武汉市江汉区。如果双方劳动合同约定：发生劳动争议由用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动者在双方发生劳动争议后申请劳动仲裁可以向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会，但对仲裁裁决不服只能向用人单位所在地上海市浦东区人民法院起诉，对一审判决不服也应向上海市中级人民法院提起上诉，为两次诉讼及今后的执行劳动者将付出极大的代价，可能付出远远高出所得。即使案件不涉及诉讼，劳动者要申请仲裁裁决的执行，同样也应向上海市浦东区人民法院申请执行，劳动者将付出的代价同样不低。 其结果对劳动者而言发生劳动争议后仲裁、司法救济途径已名存实亡，向劳动行政部门举报用人单位违法（违规）行为将是另一条行政救济途径，但如劳动行政部门在处理上进行拖延或者行政不作为，劳动者通过行政诉讼获得相关权利也将是一个艰难的过程。在两个途径均不能解决争议的情况下，回公司协商解决纠纷将是最后的途径。其结果要么双方协商一个处理办法，要么成为劳资关系的一个难题。该难题也将直接影响到其他在职员工的情绪及公司今后的经营状况。最终双方只能是对劳动合同约定的管辖法院进行修改或者取消，以便顺畅地解决争议。 笔者认为：基于劳动关系主体上地位的不平等，劳动争议的管辖应当属于不归纳于专属管辖的一种特定的管辖，不属于双方在劳动合同中约定的内容。 对最高人民法院要解决的对仲裁裁决不服，劳资双方分别向不同法院起诉的问题，笔者建议本条修改为： 对仲裁裁决不服，用人单位和劳动者分别向不同的人民法院起诉的，应由受理劳动者起诉的人民法院管辖。受理用人单位起诉的人民法院应将案件移交受理劳动者起诉的人民法院一并审理。 第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 兰泉：本条存在越权的嫌疑。对各劳动人事争议仲裁委员会的管辖权限《劳动争议调解仲裁法》第十七条有明文规定。对本条涉及的问题《劳动人事争议仲裁办案规则规定》第三十一条第二款也有明确规定。对劳动人事争议仲裁委员会不作为的行为人民法院不是其主管部门，在立案时进行审查存在明显的越权。 要解决该问题应当先与人力资源和社会保障部进行协调，之后由人民法院将案件交付有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会主管部门，由该部门进行移交。 笔者建议本条取消或者在与人力资源和社会保障部进行协调后提出新的解决办法。 第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理： （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理； （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。 兰泉：本条规定比较成熟，在实践中操作性比较强。 第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。 中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。 兰泉：本条第二款规定如果是双方达成调解后用人单位申请撤回申请的，笔者建议对第二款进行以下修改： 中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；达成调解后用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。 第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。 基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。 兰泉：本条款基本沿用了《人民调解法》第三十三条的规定，只是对申请司法确认的时间没有作明确的规定。但在实践中如果要求劳资双方当对达成的调解协议共同向人民法院申请司法确认确难度比较大，原因在于双方达成调解在某种程度上是有关人员做了大量的工作，双方妥协的情况下达成的意见。现在还需双方共同申请司法确认估计很多的用人单位都不情愿去，而需劳动者另行起诉主张权利。 笔者建议本条修改为： 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，一方当事人单方面或者双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。 基层人民法院作出司法确认决定之前，一方当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。 第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 兰泉：本条与劳动合同法实施条例第十条目标一致，主要解决劳务派遣员工之前的工作年限问题。但该规定与劳动合同法实施条例第十条不同的是要求合并计算工龄需劳动者提出请求。从实际情况看两阶段的工作年限合并计算应当无需劳动者请求，不然未合并计算工作年限双方必将产生不应有的争议。 笔者建议本条修改为： 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，应将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，但原用人单位已支付原工作年限的经济补偿除外。 第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 兰泉：本条规定与上次征求意见稿相比修改比较成熟。但第二款规定在表述上应当作适当修改。 笔者建议本条第二款修改为： 已履行劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。 劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。 兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于对竞业限制经济补偿的计算方式进行了明确。 第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。 劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。 用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。 兰泉：本条第二款与上次征求意见稿内容相比是一种退步，没有认识到竞业限制对用人单位的重要性，错误地将竞业限制与服务期性质等同。实际上竞业限制与服务期最大的区别在于竞业限制保护的是公司核心利益。 因此无论是什么原因解除劳动合同，在解除劳动合同后劳动者都应当遵守竞业限制条款，而不是基于特定理由取消竞业限制的约定。还应当认识到的是《劳动合同法》第三十八条规定本身存在一定的漏洞。劳动者可以轻易地抓住用人单位可能存在的一个问题，按照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同规避竞业限制。 笔者建议保留并修改上次征求意见稿规定，取消本条第二款、第三款规定。 第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。 兰泉：本条最大的亮点在于对履行中的竞业限制条款终止条件进行了界定。本条规定存在没有穷尽实践中的诸多情况。如劳动者由于对劳动法规不熟，遵守了竞业限制几个月后了解到相关规定，不同意再遵守竞业限制约定，要求用人单位支付已履行期间的竞业限制经济补偿。 笔者建议本条增加一个条款： 用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，劳动者后要求不再履行竞业限制条款约定义务并书面通知用人单位的，自劳动者发出书面通知之日起竞业限制条款执行终止。劳动者主张已履行期间的经济补偿，人民法院应予支持。 第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。 用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。 兰泉：本条规定比较成熟。最大的亮点在于考虑了劳动者找新单位的招聘时间，给予了劳动者60日的缓冲期。 第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。 兰泉：本条规定对上次征求意见稿内容修改比较成熟，但也存在一个风险即劳动报酬上的风险。由于调解仲裁法规定的劳动者主张劳动报酬的时效比较长，因而口头变更合同的内容应当将劳动报酬排除在外。 笔者建议本条修改为： 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。 但劳动报酬约定的变更采用书面形式。 第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。 兰泉：本条规定对上次征求意见稿内容修改比较好，在实践中操作性比较强。 第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。 劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。 兰泉：本条第一款规定明显与劳动合同法第三十八条规定相冲突，且用人单位要求劳动者承担招工费用损失只有三天，用人单位就此提起诉讼的可能性比较低。 笔者建议对本条规定取消。 第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。 兰泉：本条规定比较成熟，在实践中操作性比较强。 第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。 兰泉：本条规定比较成熟，最大的亮点对于用人单位以末位淘汰方式解除劳动合同的情形进行了规定。 第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。 兰泉：本条规定比较成熟，是对劳动合同法第四十四条规定的补充。 第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。 外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。 外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。 持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。 兰泉：本条规定比较成熟，但要对于超过法定退休年龄人员的情况作出补充规定。 |
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