2010年11月劳动争议典型案例解读

黄健翔讨薪公堂遭反诉
曹云金拒绝签约防雪藏

——2010年11月劳动争议典型案例解读

特约撰稿  周斌

黄健翔讨薪遭老东家反诉

【案例回放】  
“在我公司工作期间，黄健翔确实很忙，但却是在耕种自家田地！”认为黄健翔身为公司高管却只顾忙自家的事，神州天地传媒（北京） 有限公司拒绝支付工资，后被对方告上仲裁部门。近日，双方在北京朝阳法院对簿公堂，神州天地要求判决无需支付工资和补偿金46万余元，同时还索要公司为其缴纳的社保费及住房公积金近万元。
     
神州天地是一家体育频道联播平台。黄健翔离开央视后，于2008年加盟了神州天地，双方签订合同，约定从2008年10月1日至今年9月30日，黄担任该公司副总裁兼任创意总监。今年年初，再度离开的黄健翔提起劳动仲裁，要求公司支付去年8月至12月的工资37万余元和经济补偿金9万余元。

“公司给付黄健翔去年8月半个月的工资，之后未支付是因为他没有履行合同！”神州天地代理人表示，被告自去年8月起无故不到公司上班，除了参与了8月中的两期节目制作外，之后的节目完全没有参与，再也没有到公司，导致该节目更换主持人，给节目的制作等工作带来极大被动。该代理人称，对于被告的旷工行为，公司曾于去年9月作出过停薪的处理决定，但对方并未理会。而黄健翔一方却是表示，自己一直在公司工作，甚至还给某栏目拉来了广告，并不存在着不工作的事情。

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【争议焦点】  

神州天地是否应当支付黄健翔去年8月至12月的工资、解除劳动合同经济补偿和社保、公积金？

【法律解读】  
黄健翔是神州天地的职工，但又不是普通职工，是副总裁。对于副总裁的劳动管理当然不可能与普通职工一样。所以动辄说他旷工什么的就比较牵强。但是法律对于企业高管的行为也是有规范的，比如说在职期间的竞业限制。《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。“《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”；《<中外合资经营企业法>实施条例》第40条第4款规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”

即使以对于一个普通员工的要求来衡量，用人单位也可在规章制度中规定或通过劳动合同约定不允许职工兼职。《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”需注意适用此条解除劳动关系的前提是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。如黄健翔与其他用人单位签订了劳动合同，可以认为是建立了劳动关系；如果未签劳动合同，也未构成事实劳动关系的主要特征，如并不接受兼职单位的劳动管理等，而只是从事临时性的劳务工作或免费服务，则不能按照《劳动合同法》第三十九条第二款第四项解除劳动合同。但是如果黄健翔违反规章制度规定或劳动合同约定擅自兼职的话，神州天地也有权给予相应处分。

问题是去年9月神州天地作出的“停薪处理”含义不明，这既不意味着劳动关系的解除，也不意味着劳动合同的变更。既然如此，原劳动合同就得继续履行，神州天地就有按合同约定支付工资，除非证明黄健翔未履行合同义务，但是正如黄健翔代理人所说，“对一个总裁来说，每天到公司打卡上班也是不现实的，况且双方在合同中也未约定工作时间和考勤方式。”在劳动关系存续期间，公司就有义务缴纳社保、公积金。所以说在这件事的处理上公司也有欠周到之处。

至于黄健翔提出的9万余元经济补偿金，依据是《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但在司法实践中，有的地方明确用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，才可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。

曹云金拒绝签约防雪藏

【案例回放】
德云社重张开业后，郭德纲表示何云伟、李菁等人退社的事情让他意识到员工的合同必须要制定完善，德云社已请律师完善了员工的劳动合同。“在停业自查的时间里，我与新老员工们重新签订了合同，规章制度不能对不起员工，也不能任由他们随意胡来。签约期为5年和10年两档，自愿选择。”他表示，德云社绝不会再发生捧红一个出走一个的尴尬事了，“不准演员在外面接活，老板代理演员的一切工作”，但合同期满后任由演员跳槽，希望大家能心平气和说再见。但是郭德纲的徒弟曹云金拒绝签订劳动合同。曹云金坦承他和德云社没签约是觉得合同条款不合理，和他的工作安排有冲突。曹云金说：“条款限制太犀利了，退出要赔偿100万。如果我签约他雪藏我怎么办，不让我演出怎么办？”他证实，搭档刘云天也没有与德云社签约。

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【争议焦点】


曹云金签约后会被要求支付违约金或遭雪藏吗？

【法律解读】
  
首先要说明的是，即使劳动合同期未满，演员也有跳槽的权利。用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。不过，员工尽管可以提前解除劳动合同，却应当提前30日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。

另外，《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。但是除了因提供专项培训费用进行专业技术培训所约定的服务期以及竞业限制这两种情形之外，不得约定由劳动者承担违约金。

尽管郭德纲与曹云金建立了师徒关系，也经常对他进行各种演出前的排演和训练，但是这并不意味着可以约定服务期和违约金。一般来说，为了演出的排练，其目的是使员工能基本上适应演出要求，当然也间接提高员工的艺术素质，如果说这种排演和训练也是培训的话，实际上是一种入职或上岗培训，这种培训本就是德云社本应承担的义务。

而《劳动合同法》中的专业技术培训实际上是职业发展培养，是在员工满足了本单位的基本要求情况下，单位为提高职工业务素质所提供的培训，这是单位的一种高层次投资行为，是为了留住和培养人才，进一步提升单位竞争力的措施。如有的演员接受单位出资的专业技术培训后，业务技术素质上了一个台阶，其在内部或市场中的排名和身价也得到了提升，可以说他本人的确获益不少，理应按协议回报原单位。但如果郭德纲拿不出任何支付凭证，就不能与曹云金在劳动合同中约定服务期和违约金，约定了也是无效的。

至于曹云金担心的“雪藏”问题，目前各地执行口径不一，上海方面的规定是：劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。就是说上海的劳动者可不必担心用人单位进行“雪藏”。

“11.15”特大火灾事故民工也遇难

【案例回放】   11月15日下午2点15分，上海市静安区胶州路一幢28层公寓楼发生特别重大火灾事故，造成了数十人死伤。来自安徽省安庆市的李新模，当时正在起火大楼的26层刷油漆，后不幸罹难。来自重庆梁平县柏家镇中心村的段天安，大楼起火的时候，还在搭最后两层架子，结果也遇难了。

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【争议焦点】

施工农民工在火灾事故中伤亡是否可认定为工伤？

【法律解读】  

经国务院事故调查组初步调查分析，该公寓在装修作业中，电焊工违规实施电焊作业引燃施工防护尼龙网和其它可燃物，在极短时间内形成大面积立体式大火，造成大量人员伤亡和财产损失，是一起因违法违规行为导致的特别重大责任事故。应当说，现场施工的农民工中的多数同样也是受害者，也需要人们的同情与关心，符合工伤认定条件的也应当认定为工伤。

至于直接引发此次特大火灾事故的无证上岗违规作业的电焊工，理应对其依法追究法律责任。有人问，他们如果在施工中受到伤亡，能否被认定为工伤？应当说，按现行的法律法规，一般的无证上岗或违规作业，也是可以认定为工伤的，但是如最终被法院定罪（如重大责任事故罪）的话，则不能认定为工伤。《工伤保险条例》第十六条规定，“职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或者视同工伤。需注意，从2011年7月1日起施行的《社会保险法》把以上条款修改为“故意犯罪”，即非故意的犯罪行为，符合相关条件的也可被认定为工伤。

男子给劳动部门送“不为人民服务”锦旗

【案例回放】

最近，无锡市新区劳动保障监察大队收到一面锦旗，上书“不为人民服务”，落款是“周力敬赠”。据称周力早年在美国留学，回国后到无锡新区一家全球知名的企业做软件工程师。2006年12月，这家公司与周力签订了劳动合同，劳动合同规定：公司该职位（软件工程师）实行不定时工作制。“我当时以为‘不定时工作制’就是不受8小时工作的时间限制，还以为自己享有特殊待遇。”周力说，合同签完了他就和公司主管提出在家上班由自己决定工作时间，结果要求遭到了拒绝。周力只好每天八点半准时上班，而且几乎每隔几天就要在公司加班到很晚，而且没有加班费。

“锦旗哥”认为，当初他在老东家工作的时候，老东家并没有获得劳动部门的不定时工作制审批。“没审批就是违法了，违法了新区劳动保障监察大队就应该查处，更何况自己已经举报了。”而无锡新区劳动保障监察大队表示，目前周力和他原公司的纠纷已经超过了受理期限，之前新区劳动部门就此事和双方进行过协商，公司一开始同意补偿周力的一些损失，可周力本人却不同意，坚持要走法律途径。
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【争议焦点】

“锦旗哥”应当如何维权？

【法律解读】
劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定。

根据《江苏省劳动和社会保障厅关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理的通知》，(苏劳社劳薪[2006]16号)
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的工时制度。不定时工作制适用范围：（一）国有企业中的高级管理人员（指企业领导班子成员）；（二）非国有企业中经营管理人员事先约定实行年薪制的；（三）从事下列工种或者岗位的职工：1、无法按标准工作时间衡量的外勤人员；2、实行工作量与工资挂钩的推销人员、长途运输人员、押运人员；3、实行工作量与工资挂钩的铁路、港口、仓库的部分装卸人员；4、实行承包经营出租车的驾驶员；5、非生产性值班人员。而对于软件工程师施行不定时工作制确实比较少见，对此职工有异议可以向法院提起要求认定劳动部门行政许可过错的行政诉讼。

“锦旗哥”认为，当初他在老东家工作的时候，老东家并没有获得劳动部门的不定时工作制审批，他也可向劳动监察部门投诉举报。但需注意《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”即向劳动监察部门投诉举报也是有时效期规定的，但比申请仲裁的时效期较长。所以劳动者应及时维护自己的合法权益，避免自己的合法权益超过法定时限而不受法律保护。

戴尔解聘老职工
被判继续履行劳动合

【案例回放】


2000年9月，杨先生入职戴尔公司，并签订了劳动合同。2009年3月30日，戴尔公司以“业务调整、岗位撤销”为由，以书面形式通知杨先生解除劳动合同，并通过银行转账向杨先生支付了经济补偿金等共计268 378.63元。此后，戴尔公司屏蔽了杨先生的门卡
   
杨先生拒绝接受公司的决定，提请劳动仲裁。庭审中，戴尔公司提交了戴尔公司经济情况恶化的新闻报道，表示由于客观经济情况发生重大变化，全球性经济危机给公司的经营带来困难，公司决定取消部分工作岗位。公司在通知杨先生解除劳动合同之前与其进行了协商，并试图通过协商与杨先生解除劳动合同，但杨先生拒绝。戴尔公司要求确认公司无需继续履行与杨先生的劳动合同。近日，北京朝阳法院做出判决，故戴尔公司单方提出解除劳动合同的行为构成了违法解除，判决双方继续履行合同。

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【争议焦点】

戴尔公司为何被判继续履行劳动合同？

【法律解析】  
《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的

客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

需注意，以此解除劳动合同，首先是要劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。戴尔公司的“业务调整、岗位撤销”是否属于客观经济情况发生重大变化，要视具体情况而论，关键是劳动合同是否可以继续履行。其次，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位也应就变更劳动合同与杨先生进行协商，只有未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，同时需按规定支付经济补偿。与劳动者协商，朝阳法院经审理认为，杨先生与戴尔公司的劳动关系。

而戴尔公司以“业务调整、岗位撤销”为由，书面通知杨先生解除劳动合同，但未就变更劳动合同与杨先生进行协商，同时戴尔公司未就其解除劳动合同的理由提供充分的证据，因此其单方提出解除劳动合同的行为构成了违法解除。按照劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故本案中，杨先生要求撤销戴尔公司作出的解除劳动合同通知的请求，于法有据。

女子冒名上班2年
身亡后公司赔偿

【案例回放】


高中毕业后，家住苏北的吴晓一直在苏州打工。2008年2月，公司将其辞退，她的身份证也丢了。此时，堂姐吴欣也来到苏州找工作，一天，她们相约来到苏州高新区劳动力市场，一家科技公司引起了她们的注意，吴欣把吴晓拉到一边，把自己的身份证塞给她，自己放弃了报名。吴晓被录取了。今年4月15日，值夜班的吴晓在下班途中发生交通事故，19日死亡。公司表示，自己和吴晓之间不存在劳动关系。最终，三方在法院的主持下达成了调解协议：公司向吴晓家属支付赔偿金11万元。

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【争议焦点】

吴晓应当享受工伤的待遇吗？

【法律解读】  

吴晓为了达到被科技公司录用的结果，涉嫌以欺诈手段签订合同，应当依据《劳动合同法》第26条认定无效。不过，根据《劳动合同法》第28条的规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。此外，事实证明吴晓是能胜任该工作的，只是其利用了吴欣的名义。因此，应当认定公司同吴晓之间成立事实劳动关系，吴晓应当享受工伤待遇。

酒后工作受伤
法院认定属工伤

【案例回放】
  叶某在上饶县某煤矿工作，2008年9月20日下午，叶某在推矿桶过程中，不慎被矿桶压伤。后叶某向上饶市人力资源和社会保障局申请工伤认定，上饶市人力资源和社会保障局受理后经审查，做出工伤认定决定书，认定叶某为工伤。该煤矿不服，向法院起诉要求撤销工伤认定决定。法院审理认为，该煤矿提供的证据只能证明叶某喝了酒，并不能证明叶某醉酒，喝酒与醉酒系两个概念，上饶市人力资源和社会保障局在作出工伤认定决定时事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，遂依法判决维持上饶市人力资源和社会保障局的工伤认定决定。

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【争议焦点】


叶某酒后工作受伤为何被认定为工伤？

【法律解析】  

《工伤保险条例》第十六条第（2）项规定，醉酒导致伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。煤矿认为叶某系醉酒后导致的伤害，属于《工伤保险条例》第十六条第（2）项，不得认定为工伤的情形，遂向法院起诉要求撤销工伤认定决定。所谓“醉酒”是指因喝酒过量或药物等作用而神志丧失和失去知觉等现象，但叶某酒后工作未有以上现象。现行《工伤保险条例》将原不能认定为工伤条件的“酗酒”改为“醉酒”，其立法原意在于向弱势群体劳动者倾斜，最大限度保护劳动者利益。据此法院认定叶某酒后工作不属于《工伤保险条例》第十六条第（2）项不得认定为工伤的情形。

作者附记：

本文在报上刊登时，其中与11.15事故有关的那个案例被河蟹掉了。悲痛之余又增加了一声叹息。刚刚写完一篇关于跨省追捕评论，我是人微言轻，但是王鹏们与马晶晶们的较量关系到国家前途人民命运。希望大家继续围观。围观就是给力，否则我等屁民就神马也没有了。祝大家周末愉快！