别触碰“调岗”的法律禁区

中国劳动保障新闻网作者：林晓洁

新年伊始，不少企业在制订新的业务发展规划的同时，会根据企业的经营情况和员工的表现，对员工的工作岗位适当调整。然而， “调岗”看似简单，却涉及企业和员工的双方利益，稍有不慎，极易引起劳资纠纷。企业如何调岗才能规避法律风险？员工该如何作为才能在调岗过程中维护自身的合法权益？

员工无法胜任岗位却不愿调岗，单位要举证

北京某外企人力资源主管李京京最近很是头疼。单位有一位“90后”的程序员，沉迷于网络游戏，好几个月都无法完成工作任务。春节以后，人力资源部认为这位程序员无法胜任工作，决定把他调整到非一线岗位。谁曾想，这位程序员死活不愿意调岗，认为这是单位变相降低人力资源成本的手段。李京京疑惑的是，根据法律规定，企业是否能够在劳动者不能胜任工作情况下自主决定对其调岗？在实际操作时，企业该如何对其举证？

调岗属于变更劳动合同的一种，合同当事人经过协商一致可以调岗。按照《劳动合同法》第35条的规定，签订或变更合同必须遵循协商一致的原则。

但是在符合一定的条件下，当事人也可以不经对方同意解除合同。《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条明确规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

在用人单位行使自主管理权对员工调岗时，极易引发员工的不满和抵触。用人单位如何对调岗的 “充分合理性”进行举证？

广东国申律师事务所律师钱正强认为，可以从两个方面举证：一是企业因素，即企业客观情况发生变化的证据、生产经营管理需要的证据、调岗调薪的制度等；二是劳动者因素，即员工身体状况的证据、工作表现的证据、工作业绩的证据，与本岗位要求不符合的证据、有严重失职行为的证据、导致公司重大损失的证据等。 “如果双方没有对调岗作任何约定，单位调岗后，如果员工反对，或者虽然有调岗的约定，但是公司没有充分理由的，企业员工是可以不予认可的。”

即使合同规定 “可根据需要调岗”，也不能单方调岗

春节以后，去年新入职的大学生陆青返回单位工作，可是，单位却因为经营方向实行重大调整而要把陆青调到收入更低的岗位。陆青不愿接受单位的调岗安排。人力资源经理告诉陆青，陆青在入职时和单位签订的合同里面，就明确写了 “可根据需要进行调岗”，既然双方有约定，陆青就必须无条件地服从单位的安排。

上海市汇业律师事务所资深执业律师洪桂彬指出，合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意单方调岗，在调整岗位时，企业依然应当遵守三个规则。

对于规则，洪桂彬列举道：“首先，遵循调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。其次，劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。最后，调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。”

制定调岗制度、保留有效证据，企业、员工各有应对

事实上，企业和员工都希望事先防范调岗风险。企业该如何通过劳动合同的约定规避调岗的法律风险？如果不同意调岗，员工该如何保留证据？

对于企业，钱正强建议，首先，用人单位应制定一部详尽的调岗制度。内容应该包括，第一，岗位的职责说明，岗位考核量化标准，劳动报酬与岗位挂钩管理制度；第二，调岗标准制度；第三，调岗程序制度。其次，在劳动合同中明确约定，用人单位在与员工协商后，可以对员工进行调岗。如在 “工作内容”条款中，可约定： “甲方可以根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，升、降乙方的职务，在与乙方协商后，调整乙方的工作岗位和工作内容，乙方愿意服从甲方的安排”。签订合同时，就该条款向员工进行说明，同时要求其阅读公司调岗管理制度，并保留其已知情的书面证据。

对于员工，北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师建议，如果公司不是合法调岗，员工可以拒绝到新岗位报到。员工可以申请劳动争议仲裁，仲裁时效为一年，从争议发生之日起算。电子邮件、手机短信、电话录音等原始证据都可以作为证据。生产记录的原件也可以作为证据，但是如果只是员工自己手写而单位并不承认的则没有证明效力。所以，生产记录应当有公司其他人签字或者公司盖章，方可作为有效证据。