工伤保险条例的几个视点

一、作为《社会保险法》的子法，为何通篇没有出现《社会保险法》的字样？

分析：修改稿自2011年1月1日实施，而上位法《社会保险法》虽然已经公布但其自2011年7月1日才实施，尚未具有法律效力，条例无法遵循一部尚没有效力的法律。

二、 颇受争议的上下班途中的交通事故伤害条款

分析：从交通事故（受机动车伤害）的无责任认定、征求意见稿的废除该条款，到正式出台的修订文为：非本人主要责任的交通事故（不再拘泥于机动车），客观地说这是一个进步。理论上不排除有职工为了求得工伤赔偿而主动“碰瓷”，对于用人单位而言，显得非常的不公平。笔者曾经经历过一起交通事故认定工伤的情形，一个员工下班骑自行车回家，在国道横穿马路，把自行车搬过隔离栏后，被对面疾驶而来的摩托车撞倒，肇事者逃逸。该起事故还是被认定为工伤，公司在垫付了2万元医疗费用，很快就花完了，职工家属到公司再讨要，公司提议应要求肇事方支付以及自己支付，不再支付，结果导致公司大门被堵，最后出动防暴队才疏散。

三、第二十八条 自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

   疑问：既然允许工伤职工方或单位方均可申请劳动能力复查鉴定，结果自然有可能等级升高也有可能降低，对于已经终止或解除了劳动关系并已经支付了相关伤残补助金的工伤职工，也一并适用吗？那么工伤待遇应该根据重新鉴定的伤残等级给与适正,对于职工复查鉴定后发现伤残等级比原来高的，职工方提出按照新的伤残等级补足原来的工伤待遇，该支付的标准还以上年度的本人缴费工资吗？还是以当时支付工伤伤残待遇时的本人工资，得出的结论会有很大的不同，同样经用人单位要求，新鉴定的伤残等级低于原来鉴定的，用人单位和工伤基金理论上可以要求工伤职工返回一次性工伤伤残就业补助金、医疗补助金、伤残补助金等，实际操作将会有可以预见的困难，这里将埋下一个争议的雷。

四、第三十条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

这里的描述很严谨，同本条例第一条一致：职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，因为除了职业病，“工伤”职工虽需治疗，但其尚未经过工伤认定，用工伤职工的定义会显不够严谨。

五、有关住院伙食费及批准转院的交通、食宿费用。

第三十条第四款 有关住院治疗的伙食以及经批准的转院所需的交通、食宿费用的支付标准，由原来(包括征求意见稿一样)的用人单位的出差补贴的70%，改为由统筹地区人民政府规定，更具可操作性。

六、体现人性化的条款

第三十一条 社会保险行政部分作出认定为工伤决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。 有没有注意到一点，此处用的是“工伤职工”而不是三十条所述的“因工作遭受事故伤害的职工”

七、修改稿对工伤基金的管理增设了“工伤预防的宣传、培训等费用”是新意吗？

   分析：非也，原工伤保险条例第一条：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。已经很明确地把“促进工伤预防”作为了该条例颁布的目的，只是在基金上没有给予明确，即可以在工伤基金内拨支费用用于预防的宣传。

八、多项工伤职工的待遇升级

工伤的补助金，一次性伤残补助还是与劳动者本人的缴费工资挂钩，工伤待遇或将引发社保缴费基数的争议，虽然目前对于缴费基数不足是否认定为劳动争议还具有挑战性。

工亡津贴由统筹地区的社平工资基数扩展为全国城镇居民人均可支配收入的20倍。实现“同命同价”。

一到四级各增加3个月本人工资的一次性伤残补助金，分别增加12.5%到16.67%不等，五到六级各增加2个月、七到十级各增加1个月本人工资的一次性伤残补助金。

工伤职工待遇升级的另一个副产品或将是明年各用人单位的工伤保险缴费基数的调升。

九、用人单位未参加工伤保险的后果

     第六十二条规定 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

     用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

   
这个新发生由两种情况： 第一种， 某公司录用了甲员工，没有缴纳工伤保险，但发生工伤后，马上补缴了工伤保险费，那么缴完费后发生的费用是否如上述六十二条第三款所述的新发生的费用呢？还是应该如第二种情形，某公司录用了甲员工，发生工伤后，去参加工伤保险并补缴工伤保险，但甲员工的工伤不享受，在其他员工或者甲员工再次发生工伤时，才被认为是新发生的费用？

而先行发布的《社会保险法》第四十一条　职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

两者在总体上没有冲突，发生工伤的用人单位没有参加工伤保险的，由该单位负担工伤职工的工伤保险待遇，但《社会保险法》留了个尾巴：用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付，从效力来讲，《社会保险法》属于上位法，该法从法律的角度给与了工伤职工待遇的保障，比用人单位不支付再由工伤职工申请劳动仲裁，对于劳动者来讲要方便、实惠得多了。