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【劳法知识课堂-第19期】试用期发生病假无法考核怎么办？

2011-4-19 06:53| 发布者: TOHEY| 查看: 566| 评论: 701

摘要: 【背景】今日，版主交流区内，我们尊敬的新任的超级版主陌上雪同学发了一个帖子《让我们祝薪酬区melodylin早日康复吧》，因涉及到melodylin童鞋尚处于实习版主的考核期内，我就忽然想到几个很有意思的问题。各位，不 ...


【背景】

今日，版主交流区内，我们尊敬的新任的超级版主陌上雪同学发了一个帖子《让我们祝薪酬区melodylin早日康复吧》，因涉及到melodylin童鞋尚处于实习版主的考核期内，我就忽然想到几个很有意思的问题。

各位，不妨跟着MARK一起来看看。

【虚构案例】

员工A于2011年2月1日进入上海市某国有企业B公司任职，双方签订劳动合同两年，其中试用期二个月。入职时口头约定了该岗位试用期转正的具体条件，并无书面内容。2011年2月5日，员工A休息在家，由于走楼梯不慎，从楼梯跌落，造成大腿骨折及多处软组织挫伤。医生开具了休息9周的病假单。

根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，员工A可以享受3个月医疗期。故B公司根据A员工的病历证明、病假单等相关证明，为A员工办理了病假手续。

由于这9周时间，正好处于员工试用期的考核周期。2011年3月底，公司需要对A员工的试用期转正进行考核，由于A员工仅在B公司工作了几天就享受开始休病假，部门主管及人力资源部头疼了。

1、如果按期转正的话，部门主管心里也没有底，无法确保A员工一定胜任该岗位；

2、如果按照试用期不符合岗位要求，又该如何举证？仅用因病假无法履行岗位内容吗？

3、员工处于医疗期中，是否适用《劳动合同法》第三十九条第（一）规定？

我在这里卖一点关子，请大家先分析一下，用人单位应该用怎样的一种方式妥善处理这种情况？

【分析】

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首先，明确的是，员工在医疗期内，并无相应违法违纪行为，公司应该不得解除与员工的劳动关系。

其次，《劳动合同法》关于试用期的规定明确：用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期，且劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。

那么，是否像这种情况，B公司在无法证明员工不胜任岗位要求的情况下，只能按照正常的转正手续执行呢？

MARK翻看了部分地区的“劳动合同协商中止”的规定，按照上海市《劳动合同条例》（至今未废止）第二十六条对劳动合同中止的规定：

第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的,劳动合同中止履行：

(一)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的;

(二)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务,但仍有继续履行条件和可能的;

(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的,劳动合同继续履行,但法律、法规另有规定的除外。

员工处于病假期间，且无法短期内履行劳动合同的试用期义务，但在试用期结束后仍然可以履行的。故用人单位可以在员工病假伊始与员工进行劳动合同的暂时中止，待员工休完病假可以再恢复履行相应的劳动合同。

这个一般企业在操作服兵役的员工是使用较为普遍。

注：本分析中所提及的“劳动合同中止”非劳动合同法提及之“劳动合同终止”的概念。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动合同法》


第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个

月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以

上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月

的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不

成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资

或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一

项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用

期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知

第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

㈡实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的

医疗期标准的规定》

二、医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位

工作第1年，医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月，但不超过24个月。

《上海市劳动合同条例》

第二十六条劳动合同期限内,有下列情形之一的,劳动合同中止履行：

(一)劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的;

(二)劳动者暂时无法履行劳动合同的义务,但仍有继续履行条件和可能的;

(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的,劳动合同继续履行,但法律、法规另有规定的除外。
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以上分析，仅代表个人观点，不代表中人网观点。
如有错误或纰漏的地方，还望各位专家指正，并能原谅我的班门弄斧。
本帖最后由 Mark.Yao 于 2011-4-18 22:45 编辑


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最新评论

引用 百慕大_10 2011-4-18 22:40
先占个座，曾记得，安爸老师讲过，规章制度里面来一条类似“试用期出勤不足一定比例的按照不胜任处理”，不知如何操作更合法合理一些
引用 吹花小筑 2011-4-18 22:46
是否可以先中止劳动关系，顺延试用期？
引用 wangjianhr 2011-4-18 22:48
难道是沙发？

个人浅见：
1、和员工协商，变更合同期限至3年，试用期也变更，具体与员工协商（最长6个月）。
2、如果协商不成，如期转正，明确严格考核初期几月的工作内容（量化），员工签字。不符合则调岗再考核或者再培训签字，再不符合解除合同。
3、如果员工不同意签字。只能耍点技巧让员工难过，直至自离或劝退了。
引用 haoed 2011-4-18 23:30
个人觉得试用期可以延长，延长时间为病假的时间
引用 leacy 2011-4-19 02:41
个人认为应该办理停薪留职，试用期的考核推后，等到康复返回之后再做
引用 芋儿 2011-4-19 07:34
人力部门在试用员工准备休9周的病假初，应该与试用员工协商，先终止合同，待病好后再录用。
引用 WSH328ZCJ 2011-4-19 08:31
与员工协商办理停薪留职，待医疗期后或者康复后重新约定试用期进行试用。
引用 TOHEY 2011-4-19 08:43
1、医疗期以劳动关系的存续为基础，医疗期应在劳动合同期内。
2、一个未被广泛实践的方法是在合同内约定，试用期因劳动者原因无法到岗的，视为试用期中止，待劳动者到岗后继续履行试用期的权利与义务。
引用 花、浅眠 2011-4-19 08:53
顺延！~
等康复之后再来上班！~
但是因为当中病假时间比较长。公司这个岗位一直空缺着人，好像也不合适。
我觉的可以跟员工沟通下，员工自己提出辞职。然后重新招聘吧！~
太悲催了！~
引用 anjingdeying 2011-4-19 08:56
我公司的规定是在试用期缺勤或者请假超过7天者。试用期延迟或者按照试用期不合格处理。公司可以在这个方面加强规定。、
引用 damone 2011-4-19 08:58
1.公司应该有该方面的规定说明试用期间在岗时间必须达到80%以上，否则视为试用期不合格
2.举证也很容易，看其使用期间岗位职责完成情况如何，明显没完成
3。看公司是否有相关规定，有就可以了！
引用 咖啡厅 2011-4-19 09:03
碰到这种事情有点纠结，在合法的基础上合理解决；其实试用期解除条件和转正后医疗期解除是依据劳动合同法不同条款进行了的，筒子们不要搞混了。
试用期被证明不符合录用条件依据第三十九解除（包括三期员工，也包括处在试用期医疗期的员工）；转正后医疗期解除条件依据第四十条解除；
我们可以看看这一条规定就明白了。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第30项规定，当存在适用《劳动法》第25条试用期内解除条款的同时，即使存在适用该法第29条患病医疗期内限制解除的条款，只要劳动者存在第25条规定的在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位都可以依照第25条之规定解除劳动合同。
鉴于此：
1。试用期内员工按正常试用期转正考核进行考核，符合录用条件者录用，否则按第三十九条解除劳动合同；
2。转正后的员工按国家规定的医疗期给予员工病假，病假期（非因工伤）满仍不能从事原工作者按第四十条解除劳动合同；
当然试用期内要有充分证据证明员工不符合录用条件，否则仲裁就会得不到支持。 本帖最后由 咖啡厅 于 2011-4-19 09:06 编辑

引用 cantong 2011-4-19 09:07
首先要在规章制度中明确试用期转正的条件，出勤达多少天才能转正等。
如果规章制度中没有明确，应提前与劳动者协商，将试用期延迟。
个人认为劳动合同不能中止。
引用 上善若水2010 2011-4-19 09:08
按劳法39.1解除会有风险，毕竟员工是在医疗期内。如果公司制度或《员工手册》有规定特殊情况下延续试用期可以按约定，如果没有，可以和员工沟通，让其主动写出书面的试用期顺延2个月的申请。
引用 常诚 2011-4-19 09:09
在制定录用条件的时候，就需要明确一点：
试用期内因病导致工作无法正常开展的视为不能胜任。
引用 山村牧童 2011-4-19 09:10
回复 1楼 Mark.Yao 的帖子
感谢分享！

   
引用 cantong 2011-4-19 09:13
刚看了楼主的答案，有几点不明白：
1、如果劳动劳动合同中止，甲乙双方的权利义务如何规定呢？
2、如果病假能中止劳动关系，那么劳动者转正后休几个月的病假也可以中止吗？
请明示
引用 摇曳的葵 2011-4-19 09:14
应该在试用期内吧
引用 yanyan.hi 2011-4-19 09:15
协商延长试用期吧。

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