关于商业银行业务外包的若干法律思考

关于商业银行业务外包的若干法律思考

商业银行为了关注于战略经营环节, 把一般性的事务外包给外部机构, 以便更好地运用自身的核心能力，同时由于行业的特殊性，其业务外包存在多种业务风险和法律风险，本文将从法律角度谈谈对商业银行业务外包的理解与看法。

一、 商业银行业务外包的含义

业务外包( outsourcing) 是一个外来词，又称资源外包或者事务外包，其经济意义在于企业将一些非核心的、次要的或辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构，利用它们的专长和优势来提高整体效率和竞争力，利用外部资源来完成企业自身的再设计和发展，而自身仅专注于具有核心竞争力的功能和业务。商业银行业务外包的涵义在我国《商业银行外包风险管理指引》（银监发[2010]44号）（以下简称指引）中有明确的规定“指商业银行将原本应由自身负责处理的某些事务或某些业务活动委托给服务提供商进行处理的经营行为。服务提供商包括独立第三方，商业银行或其所属集团设立在中国境内或者境外的子公司、关联公司或附属机构。”

从上述含义可以看出，商业银行业务外包的标的应当是“银行业务”，即外包商承担外包合同约定业务事项，发包商仅需根据外包合同验收、支付约定费用，外包员工的劳动关系归属于外包商，发包商与外包员工不存在劳动关系，不需对外包商造成的劳动者利益损害承担连带赔偿责任；而劳务外包的标的是“劳务”，在我国一般称之为劳务派遣，是指由劳务派遣单位与被派遣人员订立劳动合同，由被派遣人员向用人单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣人员之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣人员与用人单位之间，并且用人单位需对劳务派遣单位造成的劳动者利益损害承担连带赔偿责任。

二、业务外包劳动关系方面的风险

商业银行业务外包中可能存在两个方面的劳动关系风险：

1、业务外包行为劳务派遣化

业务外包与劳务派遣虽然有很多相似之处，但本质上却是不同的，主要体现在标的、以及用人单位是否承担连带赔偿责任上。商业银行在业务外包的实际操作中，出于审慎性原则的考虑，可能更多地涉及或替代了外包商进行的业务具体管理活动，外包业务管理界面不清实际上容易形成业务外包劳务派遣化的风险。如果在外包员工劳动纠纷起诉或提起劳动仲裁中法院或仲裁委员会认定业务外包不成立，将其定性为劳务派遣，发包企业将与外包商按照《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十九条规定“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益”，可见，随着劳务派遣法律规定的细化，业务外包一旦被认定为劳务派遣，因劳动保护、劳动报酬等方面违反劳务派遣的有关规定，作为发包方的商业银行也可能面临被劳动行政部门处罚的风险。

2、业务外包认定为行为无效

商业银行业务外包出发点虽然是重新配置资源、提升自身竞争优势之外，但实际上同时也有利于了规避一部分业务的劳动用工风险，在此过程中若未充分掌握相关规定、把握操作不当，则容易被法院或仲裁委员会认定为 “以合法形式掩盖非法目的”，即意味着业务外包行为无效，进而认定外包员工在事实上与企业存在劳动关系。

《民法通则》第五十八条规定“以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效”。《合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。这一系列规定为相关机构做出“业务外包无效，外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系”的认定，提供了一定依据。

三、有关风险防范若干建议

商业银行在享受业务外包降低成本、提升核心竞争力的同时，也将面临着劳动关系风险管理的课题，尤其在国内金融业务外包市场和接包企业都处于初步发展的阶段，商业银行不得不对业务外包劳动关系风险的防范采取相关措施。为此，本文提出若干建议如下：

1、审慎确定业务外包范围

作为高风险行业的商业银行对待业务外包需加强对业务外包的认知及构建业务外包的发展规划，设计、管理、评估业务外包项目，完善接包流程的风险管理，尤其是审慎确定业务外包范围。《指引》第二章第六条规定“商业银行应根据审慎经营原则制定其外包战略发展规划，确定与其风险管理水平相适宜的外包活动范围，尤其是重要业务的外包活动范围”。第七条、第八条对“重要业务”又给出了评估的因素和参考的事项。第九条则明确表示“商业银行涉及到战略管理和风险管理职能的业务不宜外包。商业银行涉及到内部审计职能的义务不宜外包给独立第三方”。

2、严格区分业务与劳务界限

判断业务外包是否合法有效的标准，除了合同生效的一般要件外之外，最重要的是外包的标的：如果外包的是业务，则属于业务外包；如果外包的是劳务，则实质上属于劳务外包。而究竟如何来区分业务与劳务，本文通俗地认为如果外包的内容构成了一个相对完整的流程就视为业务，如果仅仅是流程中的一个劳务环节就视为劳务。也就是说劳务+管理 =业务，如果缺少管理环节，外包的应当是劳务而非业务，如果外包的标的只有劳务这一个因素，而相关管理工作仍然由发包银行负责，则可以初步判断属于劳务外包。

3、找准业务外包中的角色定位

在业务外包中外包商是独立的民事主体，有权对其承包的业务实施具体管理，商业银行属于发包商，应当避免在业务的具体管理工作中成为主体方，比如外包员工的招聘，劳动合同的签订、终止和解除，外包员工薪酬标准的确定和考核，劳动保护、职业危害防护以及社会保险的办理，生产经营工作的具体组织等等。但并不是说商业银行对外包业务不需要承担管理责任，其对外包业务的管理主要体现在：（1）制订工作质量标准，并按标准对工作成果进行验收；（2）根据对外包业务的验收结果，进行奖惩，核定应支付给外包商的报酬；（3）负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作；（4）负责与外包商的沟通联系，并就有关事项进行协调；（5）以外包合同为依据，负责对外包业务进行监督以及合同约定的其他管理工作。