业务外包是外包企业与接受外包服务企业之间的民事合同关系，接受外包服务的企业一般只与提供外包的企业发生法律关系，双方可能通过委托合同、承揽合同等进行业务的外包，接受外包服务的企业一般不与提供外包服务企业的员工直接产生法律关系。因此，业务外包关系中只存在着两个主体，即接受外包服务的企业和提供外包服务的企业，只有一种法律关系即民事合同关系，劳动者的代表是提供外包服务的企业，双方适用的是《合同法》，发生纠纷一般通过法院解决。

劳务派遣存在着三方主体（派遣公司、劳动者、用工单位）、三种法律关系（派遣公司与用工单位的民事合同关系、派遣公司与劳动者的劳动关系、劳动者与用工单位之间的劳务关系）；劳动者要接受用工单位的管理，享有用工单位员工的权利并遵守用工单位的规章制度，对外代表其的是用工单位而不是派遣公司；一旦发生纠纷，不涉及劳动者的则适用《合同法》通过法院解决，涉及劳动者是属于劳动争议，适用《劳动法》通过“一裁两审”的程序解决。

经过对比可以看出，业务外包和劳务派遣本质的区别：劳动者是否要接受用工单位的日常管理、是否享有用工单位员工的权利并遵守用工单位的规章制度、对外代表的是不是用工单位。

三、签订劳务派遣合同与日常管理

第一、用工单位如何签订劳务派遣合同：

用工单位在签订劳务派遣合同时最关键的是注意派遣合同是否把权利、义务关系细致明确。

订立和履行劳务派遣合同应该具体细致。用工单位应特别注意在劳务派遣合同中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如，调岗调薪的授权管理以及退回及解除和终止劳动关系时候的相关权利和义务，工伤保险责任承担的原则和比例，等等。在履行劳务派遣合同过程中，应本着互相协调、及时沟通的方式处理被派遣劳动者使用、管理级处分等相关事宜，避免因一方或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。

1、明确其与派遣员工订约义务和解约义务。约定劳务派遣公司依法与员工签订2年以上劳动合同的义务，并按照法律的规定进行相关事项的约定，防止派遣公司不签、迟签或者违法签订劳动合同，而将相关法律风险转移到用工单位身上。双方还需进一步约定派遣员工在哪些情况下可以退回劳务派遣公司及员工退回方式。

2、明确其为派遣员工支付工资，缴纳社保义务。合同中应该明确约定劳务派遣公司发放工资的日期，并约定未经用工单位同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资；明确约定劳务派遣公司有缴纳社保的法定义务并承担没有缴纳社保的法律责任，防止劳务派遣公司不缴纳或漏缴纳社保。

3、明确约定工伤责任处理与违约事项处理。双方可以约定工伤事故、劳务纠纷如何处理，费用如何分摊。同时，双方还应当明确约定违约责任，用工单位在劳务派遣合同中应明确约定派遣公司违约时应如何支付违约金，在要求派遣单位承担所有损失的同时，用工单位还有权解决劳务派遣合同。

第二、用工单位对被派遣员工的日常管理：

必要时建立被派遣员工用工管理守则。尽管用工单位和被派遣员工之间并不存在劳动关系，但是双方毕竟建立了直接用工关系，许多具体的权利义务需要在双方之间进一步明确。至于这些权利义务事项，或许已经在劳务派遣合同中以及被派遣员工的劳动合同中加以约定，但是更多涉及用工单位实际和岗位管理等细致事项的安排，最好还是通过用工合同以及管理手册等方式予以完善。当然，无论是用工合同还是用工手册，都应该以员工签订或知晓为必要，同时以劳务派遣关系的存续为前提。在对派遣员工的日常管理上做到：

1、执行国家劳动保护标准。用工单位应当执行国家劳动标准，为派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护。

2、告知其工作要求和劳动报酬。用工单位应当及时将派遣员工工作岗位的相关信息告知被派遣劳动者，包括工作内容、工作安全、工作禁忌、工作要求、劳动报酬等等。

3、支付加班费薪酬和福利待遇。如果派遣员工超过规定时间工作，应该向其支付加班费；其所在岗位有绩效奖金和相关福利待遇的，派遣员工也有权享有。

4、对派遣员工进行岗位培训。根据工作岗位的现实需要，用工单位应该组织在岗的派遣员工进行必要的培训，以保证其技术水平和业务能力能够适应工作岗位的需要。

5、依法实行正常工资调整机制。用工单位长期使用同一个派遣员工的，应该实行正常的工资调整机制，定期给被派遣员工调整工资。

6、不得再次派遣其他用人单位。用工单位应给派遣员工安排工作岗位，如果工作岗位发生变更或者因其他原因造成工作无法进行的，就应该按照合同约定解除合同，不得再次转派。

四、防范业务外包演变成劳务派遣

从目前的形势来看，由于业务外包相对于劳务派遣可以避免劳资纠纷，杜绝与派遣公司共同对劳动者承担责任的风险，很多用工单位更倾向于业务外包，但实际上并不是所有的业务都适合外包，一般来说外包主要集中在一些相对独立的事务性业务，比如后勤服务、人事外包、邮寄送单、员工培训、档案管理等等。

如何避免将事实上的业务外包混淆为劳务派遣，从而避免承担法律上的连带责任？从证据角度出发，主要是在能突出两者的实质性区别的特征方面加强管理：

1、树立主体意识，区分不同性质的用工

要与提供业务外包的公司约定清楚用工的性质，明确双方的权利义务，尤其是让提供业务外包的公司派来的员工明白自己的身份，不能让该员工自己认为“我是为用工单位服务，所以我就是用工单位的一员”，以免一旦发生劳资纠纷找上用工单位。

2、对外服务也应该明确身份，以免客户误认

对于提供业务外包服务的公司的员工，首先应尽量避免让其在用工单位处办公，以免让客户误认为是用工单位的员工，如果不能避免，也要很清晰标明其所代表的公司，尽量避免向外包公司派来的员工发放员工卡或其他可能被认为是用工单位员工的一切证件，这样可以减少外来客户发生纠纷后找上用工单位的风险。

3、制订规章制度应注意适用主体，发放通知应以公司为对象

在用工单位制订的规章制度方面，也要杜绝相关条款约束到业务外包公司的员工的情况，如果确实需要对这部分人员进行规范，可以通过向外包公司发函的形式来进行，让外包公司通过规章制度进行管理，避免出现直接向该类员工发出通知的情况出现。

在业务外包的实务工作中，只要从签订协议到日常管理的各个环节，注意区分两者的不同，基本上就能够避免出现混淆情况，从而最大限度防范风险，避免发生不必要的分歧或者纠纷出现。

本帖最后由常诚于 2011-5-25 09:04 编辑

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