别让“代通知金”越俎代庖

别让“代通知金”越俎代庖

       周斌

近日诺基亚在中国掀起一阵裁员风暴。与诺基亚全球区域的芬兰、美国、英国相比，诺基亚中国给予中国被裁员工只有仅仅10天的时间，而这也引起了诺基亚被裁员工的质疑。8月30日早上，在诺基亚中国的亦庄办公室，29多名员工联名拒绝诺基亚人事部提出的单方面解约协议。

有人表示：“诺基亚只给被裁员工10个工作日，明显不符合劳动合同法的规定，除非另外支付一个月工资作为代通知金。”其实这句话也只说对了一半，诺基亚确有违法裁员的嫌疑，而诺基亚支付经济补偿和所谓“代通知金”，并不能替代裁员的法定条件和法定程序。

          “代通知金”不能替代裁员程序

什么是“代通知金”？就是用人单位支付额外支付劳动者一个月工资，以代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务。

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

需注意，法律并未规定每种解除合同行为均适用“代通知金”的规定，而诺基亚裁员适用的是《劳动合同法》第四十一条规定，根据该条款，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，经过法定程序后可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

以上是指用人单位实施裁员的实质性条件，此外还必须履行程序性条件。《劳动合同法》规定裁员必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立工会的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，必须向全体职工说明情况，听取职工的意见。用人单位应制订裁减人员方案，方案应向劳动行政部门报告。

总之，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。除非双方协商一致解除劳动合同，否则诺基亚在未符合法定条件并经法定程序的情况下就实施裁员，即使支付了经济补偿和所谓“代通知金”，也是不合法的。

对于没有经过集体协商，没有听取职工意见或听取职工意见距离报告送达劳动行政部门少于三十日的等不符合程序的裁员，有关部门可以予以退回，要求企业履行相应程序后再次递交。本市司法部门明确：“根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。”

在用人单位依法解除劳动合同时，可以用多支付劳动者一个月工资代替这个提前通知期，主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益。但是如果用人单位解除劳动合同的行为不合法，法律后果是解除劳动合同的决定被撤消，继续履行劳动合同。如果劳动者要求支付经济补偿金，按照《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

终止劳动合同也需支付代通知金？

其实上海很早就有“代通知金”的规定，1998年3月19日上海市劳动局《关于实施上海市劳动合同规定若干问题的通知》规定：“劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期后，不能上班工作的，视作不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的情况，用人单位可以解除劳动合同。用人单位解除劳动合同时未按规定提前30日通知的，应当增发一个月工资替代提前通知期。”

2002年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》取消了“代通知金”的有关规定。2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第四十条对“代通知金”作了规定，但“代通知金”仅在用人单位以第四十条规定三种情形解除合同且未提前30日书面通知时才适用，如果用人单位解除合同不是上述三种情形解除合同或已经提前30日书面通知的，可不支付“代通知金”。

此外，根据《北京市劳动合同规定》第四十条：“合同期限届满前，用人单位应当提前３０日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第四十七条：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前３０日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟１日支付劳动者１日工资的赔偿金。”

但是上海从来没有规定劳动合同期限届满正常终止，也需要提前30日通知对方，“代通知金”更是无从说起。在《上海市劳动合同规定》实施期间，上海曾规定：“劳动合同期满后，劳动合同双方未办理续订手续且又继续存在劳动关系的，存在劳动关系的时间为原劳动合同期限的延长。劳动合同双方仍应协商办理续订手续，协商不成的，可以终止劳动关系。任何一方提出终止劳动关系的，均应提前30日通知对方，未提前通知的，应当以一个月工资替代提前通知期。”

但当时这也只是对于“过期合同”的处理规定，《上海市劳动合同规定》早已经废止，《劳动合同法》和目前仍然生效的上海地方性法规，都没有合同期限届满前，用人单位应当提前３０日通知对方或者支付“代通知金”的规定。

不可让违约辞职员工支付“代通知金”

端午节前两天，某饭店大厨向公司提出辞职，说过完三天假期就不回来上班了。公司的人事部经理大吃一惊：说你怎么说走就走啊？这段时间业务繁忙你不知道吗？但他已是铁了心。

最后，人事部经理没有办法，只好临时从饭店在外地的总部抽调一位同等级别的大厨到上海顶替他的位置，同时要他按照半年前签订的劳动合同条款，提前解除合同未提前三十日以书面形式通知对方的，要支付给对方一个月工资的“代通知金”。

但是饭店的做法实际上是没有法律依据的。《劳动合同法》规定，用人单位以第四十条规定三种情形解除合同且未提前30日书面通知时可支付“代通知金”，但是未规定劳动者未提前30日书面通知解除合同须支付“代通知金”。就是说“代通知金”只有用人单位支付向劳动者支付，而没有劳动者向用人单位支付的。

劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护，但应当提前30日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。

以上案例中由于大厨未履行法定的提前通知义务，迫使公司从外地紧急调人，新员工来沪所需的交通费、住宿费等，就是大厨违约辞职给公司带来的实际损失，公司可以要求赔偿。但是饭店必须举证由于职工违约辞职而受到了实际损失，依法约定违约金的还可以要求支付违约金，但不能要求职工支付“代通知金”，更不能以此为由直接扣发职工的工资。

“代通知金” 按上一个月的工资标准确定

实践中人们习惯于把解除劳动合同的经济补偿和“代通知金”称为“N+1”意思是根据劳动者在本单位工作年限计算经济补偿，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，另外再加上一个月工资标准的“代通知金”。

但需注意，经济补偿金和“代通知金”的计发基数其实是有区别的。《劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而《劳动合同法实施条例》规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
　　当然一些地方对此有特别规定，如上海规定，《实施条例》规定“代通金”支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
　　另外，计算经济补偿金基数时，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。但是计算“代通知金”并无以上限制。

比如说A职工在某公司担任高管，工资5万元，后患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，2011年9月单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。他在公司工作年限仅为五个月，他的经济补偿金和“代通知金”如何计算？

2010年上海市职工月平均工资为3896元，职工月平均工资三倍即为11688元，A职工的经济补偿基数即为11688元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。A职工的经济补偿金为半个月的工资即为5844元。但是A职工的“代通知金”由于“上不封顶”，应按照5万元支付。他的经济补偿金和“代通知金”总共为55844元，其中大部分竟然都是“代通知金”。