解除劳动合同用人单位为何屡屡违法

　　无理由解除劳动合同
    在用人单位单方解除劳动合同败诉的案件中，相当一部分是由于其无理由解除劳动合同引起的。根据《劳动合同法》的规定，用人单位解除劳动合同，首先必须具备法定的条件，即劳动者具有《劳动合同法》第39条规定的6种过失情形之一、第40条规定的3种非过失情形之一，或用人单位具备第41条规定的可以进行经济性裁员的情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。除上述情形之外，用人单位解除劳动合同的，就属于违法解除劳动合同，劳动者申诉时，可以要求恢复劳动关系，或要求得到双倍的经济补偿。

　　具有解除限制的情形而解除
    用人单位解除劳动合同是受到限制的，除了前面提到的需要具备法定条件外，法律还规定了用人单位解除劳动合同的限制条件。《劳动合同法》第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。上述6种情形的具体内容如下：
    （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。职业病的具体范围在我国的《职业病目录》中有详细规定。
    （2）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据《工伤保险条例》的规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，是指伤残等级为1-10级的工伤职工。其中，1-4级工伤的，属于完全丧失劳动能力，5-6级工伤的，属于大部分丧失劳动能力，7-10级工伤的，属于部分丧失劳动能力。
    （3）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的。关于医疗期的期限，《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发［1994］479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。这里所说的一月为30天，包括国家的法定节假日和休息日。医疗期的起算从病休日开始算。对医疗期是否届满采取以下计算办法，医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。具体计算办法可按劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）执行。即：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如应享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。其它依此类推。此外，关于特殊疾病的医疗期问题，该通知规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。
    （4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。
    （5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的。关于法定退休年龄，劳动和社会保障部在1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。
    （6）法律、行政法规规定的其他情形。这是个兜底条款，是为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，采用此种办法使该法与其他法相衔接。这主要包括以下情形：①担任专职的工会主席、副主席或委员的。《工会法》第17条规定：工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。《工会法》第18条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。从上述规定来看，一般情况下，员工担任专职工会主席、副主席或者委员的，用人单位不得与其解除劳动合同。②担任平等协商代表的。《集体合同规定》第28条规定，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。③正处于义务服兵役期间的。《劳动部关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定：职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。

　　未履行程序
    用人单位解除劳动合同除符合条件外，还必须履行相应的程序。如果程序不合法，用人单位在诉讼中也会面临败诉的风险。有关用人单位解除劳动合同需要履行的程序，我们将在下面的“预防措施”里作详细介绍。
    1.分清解除条件
    用人单位首先必须把握可以解除劳动合同的情形。明确用人单位可以解除劳动合同的法律规定有3条，即《劳动合同法》第39条、第40条、第41条，上述条款赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。此外，《劳动合同法》第36条赋予了用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的权利。需要指出的是，法律在赋予用人单位单方解除劳动合同权利的同时，《劳动合同法》第42条还规定了用人单位解除劳动合同受限制的情形。当然，《劳动合同法》第37条、第38条还规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。
    2.完善规章制度
    在上述用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定中，可以分为两类：一类是法定的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者被追究刑事责任的”、“劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的”，这些情形都是法定的，用人单位无进一步“发挥”的余地。另一类是法定与用人单位自定相结合的，如《劳动合同法》第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”。再如《劳动合同法》第40条中的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等，这些虽然也是法律规定的，但是用人单位有“发挥”的余地，如“录用条件”是企业定的，“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定，“重大损害的数额”取决于企业事先的规定，“兼职”是否允许也是看企业的态度，“不能胜任工作”要参照企业的工作要求和考核制度。由此可见，尽管《劳动合同法》规定比较严格，但是在解除劳动合同方面，法律还是赋予了企业很多自主权。企业要想用好这些自主权，必须加强企业内部的规章制度建设，将法律的规定进一步明确、细化，这样才能在用工管理尤其是与员工解除劳动合同时，切实符合法律规定，不至于因违法而处于被动地位。
    3.强化程序观念
    现在的法治理念十分注重程序，因此用人单位在用工管理方面也必须注重程序，这一点在解除劳动合同时显得更为重要。用人单位在解除劳动合同时需要遵守的程序大致有以下几个：
    （1）通知劳动者的义务。用人单位与劳动者解除劳动合同的，必须履行通知劳动者的义务。如果用人单位依据《劳动合同法》第40条的规定与劳动者解除劳动合同的话，还需要提前30天通知劳动者，否则，需要多支付一个月的工资作为代通知金。
    （2）通知工会的义务。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两层义务：首先，用人单位单方解除劳动合同的，需要通知工会；其次，工会对用人单位解除劳动合同有不同意见的，用人单位应当研究并回复处理结果。因此，如果用人单位有工会的话，解除劳动合同不履行上述法定的义务，用人单位解除劳动合同即便符合条件也会因程序不合法而被判败诉。
    （3）内部制度规定的程序。即用人单位内部规章制度规定的解除劳动合同的程序。如果用人单位规章制度规定了解除劳动合同的程序，则必须履行，否则，解除劳动合同也可能会因程序不合法被判败诉。如：小刘系某公司的工作人员，一天，在工作期间玩电脑游戏被单位领导发现，领导当即口头批评了他，并指出下次再犯就要被辞退。过了一段时间后，小刘做完工作后觉得无聊，又玩起了电脑游戏，再次被发现。公司依据《员工手册》开出了解除劳动关系通知书。小刘不服，提起仲裁，理由是，《员工手册》中规定：“员工在工作期间玩电脑游戏者，第一次书面警告，第二次再犯的，给予解除劳动合同处理。”因此，单位没有经过书面警告就解除劳动合同不符合规定，要求恢复劳动关系。最后的结果是公司败诉。
    （4）经济性裁员的程序。《劳动合同法》第41条规定了严格的经济性裁员的程序，即符合经济性裁员条件的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。
    4.树立证据意识
    用人单位解除劳动合同，需要承担举证责任，即用人单位需要提供解除劳动合同的事实原因和法律原因。因此，用人单位在日常管理中必须树立搜集、固定证据的意识。否则，一旦发生纠纷，用人单位往往拿不出证据。