一纸退工单岂能证明劳动合同的解除

2010年9月劳动争议案例（转载）

申请人：卢XX                                                 被申请人：上海某酒店管理有限公司

性别：男                                                          地址：上海市X区XXX路X号X室

身份证号码：31010819740130XXXX

住址：上海市X区XXX路X弄X号X室

电话：15801820XXX

申请事项：

1、  支付未签订劳动合同双倍工资30800元（11个月）

2、  补缴2009年X月至2010年X月期间社会保险差额部分

3、  承担误工费5000元

4、  承担精神损失费20000元

5、  承担工商材料费40元

事实理由：

卢XX于2008年11月进入上海X酒店管理有限公司（以下简称A，非本案被申请人）担任财务一职，约定工资为税前2800元，缴费基数2000。2010年4月，卢某以个人名义向A公司提出辞职。

在办理交接后，A公司向其退回劳动手册并给了2张退工单。分别是2008年11月至2009年3月A公司的退工单和2009年4月至2010年4月上海某酒店管理有限公司（以下简称B，本案被申请人）的退工单。根据退工单，卢某认为2009年4月A公司与其违法解除劳动关系，并于同月与B公司建立劳动关系。并提出上述申请事项。

其提供如下证据：

A公司退工单、银行打卡记录、B公司社会保险缴费记录。

其在仲裁中辩称：2009年4月，A公司与其违法解除劳动关系后至B公司工作。由于B公司未与其签订劳动合同，因此，其提出辞职。

被申请人提供如下证据：

A公司的劳动合同、2010年4月的离职申请、A公司交接记录、A公司年假申请、A公司工资发放记录。

仲裁裁决：

1、 不支持其1、3、4、5项请求。

2、 被申请人依法补缴期间社保差额。

笔者认为本案争议焦点在于：

第一张退工单是否就能够证明2009年4月A公司与卢某解除劳动合同？

笔者认为，劳动合同的解除必须符合形式与实质两个要件。

形式要件，即通常所说的退工单、离职证明、解除或终止劳动合同通知书、工作交接记录、补偿协议等等。

实质要件，即通常所说的是否继续为该企业付出劳动，是否继续从该企业连续领取报酬，是否由该企业继续缴纳社会保险，是否继续受该企业的规章制度约束等等。

在认定劳动合同解除或终止的操作中，如果形式和实质要件两者兼备的则认定劳动合同解除或终止；如果只能提供一个要件的，则实质要件效力大于形式要件。通常，仅凭形式要件很难被认定为劳动合同的必然解除。

而在本案中，劳动者凭一张退工单同样不能证明劳动合同解除。由于其在2009年4月以后继续为A公司提供劳动，领取报酬，并且受A公司日常管理和制度约束，因此，可以认定其劳动合同并未解除。退工单，仅是社会保险转移过程中出具的一个凭证而已。

那么退工单本身是什么？

笔者认为：上海市人力资源与社会保障局印制的退工单并不能替《劳动合同法》规定的解除、终止劳动合同证明，也就是说，退工单并不属于严格意义上的解除或者终止劳动合同证明，如果，退工单要作为解除或终止的证明，必须结合其他条件去综合考虑。

试想一下，如果把退工单列为解除或终止劳动合同的必备要件，那么对于无法适用退工单的外来从业人员、特殊劳动关系人员等如何认定？是不是可以理解为，因为其无法适用退工单，那么其劳动合同永远无法解除？

关于此类争议的避免：

在上海两家关联企业之间的社会保险转移，必然涉及到开设退工单。而且在实操中，员工社会保险与履约主体分离现象也较为普遍。或出于内部调动、或出于成本核算、或出于本人意愿。不论是何种情况，对于此类合同履行过程中发生变更的，其实只要一纸变更协议就可以避免上述争议的产生。

蔡金梁 写于2010年9月1日