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【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
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论坛管理员
时间:
2007-11-7 10:17
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【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
[B] 随着08年元月《劳动合同法》即将实施，为了更好的帮助中人网广大会员朋友全面的熟悉、掌握各项劳动法律法规，能够有效的降低各项企业劳动用工风险，在帮助会员朋友解决企业用工法律问题的同时，中人网计划在劳动与法频道举办为期两个月的"本周说法"活动。
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"本周说法"是中人网劳动与法频道推出的一个全新的法制互动类活动，每周一期，"说法"采取以案说法、会员参与、律师评说的活动样式。活动的宗旨是：辩案件原委，析法律真谛。通过企业劳动用工中的各式法律问题之分析，来传递劳动法律知识，感悟法律精髓。为广大会员朋友提供一道劳动法律"快餐".会员朋友可对"本周案例"自由评说，为案例中主人公或企业出谋化策，帮助他们从各自的角度维护自身的权益。同时，中人网将在下一个周一时公布五位精彩评说员，给予中人网100分积分奖励。另：如有任何劳动法律疑问都可发贴提问，我们将一并予以答复。[/B]
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汪某是某工厂的车工，与工厂签有五年期的劳动合同。
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刚开始，汪某对自己每天八小时都要在车床前站立工作很不适应。下班时，往往是两腿酸软，疲惫不堪。半年以后，他才渐渐地适应了这份站立式的工作。
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没想到，一次体检时，汪某被检查出右腿骨头里长有肿瘤。根据医生的建议，汪某做了肿瘤切除手术。为此，汪某连续休病假三个月，休满了他应享受的医疗期。病愈回厂上班时，工厂继续安排他做车工工作。但汪某认为，自己的身体已不能从事车工工作了，并出示了医院开具的诊断证明，证明自己因切除腿部肿瘤时，已将大腿骨的一部分一并切除，不能够长时间站立。同时，汪某提出了要求厂领导把他调换到仓库当管理员或其他不需要长时间站立的工作岗位的请求。
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对于汪某的请求，厂领导表示不同意，并与汪某商量，如其不能从事车工工作，是否愿意同工厂解除劳动合同。汪某表示不同意解除劳动合同，也不可能再干车工工作了。双方因没有找到一个好的解决方案而僵持起来。
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几天后，工厂人事部经理对厂长说："其实，按照《劳动法》的规定，汪某既然已经享受完了医疗期，我们工厂就可以决定和他解除劳动合同了，没有必要非得征求他的同意，工厂只需要提前三十日通知他就可以了。"听了人事经理这番话后，工厂作出了企业单方与汪某解除劳动合同的决定，并提前三十日通知了汪某。
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[B]问：[/B]
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如果您是该企业的HR，如何操作才能顺利的与汪某解除劳动合同而不必承担法律上的风险？
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如果您是劳动仲裁员，面对这样的案件您会如何处理？提出您的结论依据。
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[center]本贴来源于中人网劳动与法频道，欢迎大家讨论！[/center][EDIT]用户“^ǒ^眞愛^ǒ^”于2007-11-7 16:16:02编辑过此帖。[/EDIT]
作者:
论坛管理员
时间:
2007-11-7 10:23
标题:
附网友回贴，欢迎大家继续讨论
[color=#00008B]会员:尤文图斯
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用人单位的做法明显违反劳动法，劳动法第二十六条（一）规定：劳动者患病或者非因要负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。此案例中，用人单位未做“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”这一规定。[/color]
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[color=#006400]会员:竹子一根
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首先那个腿上的肿瘤是不是职业病先不谈（要谈起来恐怕也是企业心中的梦魇）。就说医疗期满后不能胜任原工作这事，不是随便通知一声解除合同那么简单的事情哦。没有调岗，也不能证明无法胜任新的岗位，公司违约是很明白的事实了。问题还在后面，给点钱就了事了吗？恐怕不那么简单。这合同是否能够解除就是个问题，先仲裁，再上诉，拖呀拖，这期间工资可是一直在算着的哦，完了判决的结果很可能是继续履行合同，好嘛，赔大了。关系僵了怕什么，08年以后如果合同到期企业赶我走，照样几个月工资拿来。怎么看这家工厂在这件事的处理上都是欠考虑的。[/color]
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[color=#483D8B]会员:静静
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劳动法里明确规定，医疗期满，员工不能从事原来的工作，要调岗如果员工仍然不能从事原来的工作，才能解除劳动合同。
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所以我建议：
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第一步，作为人力资源部要与老板沟通好劳动法的程序要求，并且建议为员工安排适合他做的工作，已表示公司对员工的关心，同时也向其他员工表示了公司的立场。当然，人力资源部还要站在公司的利益上，对于新安排的工作要有明确的考评，作为以后不能胜任新安排工作的证据。
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第二步，如果员工不能胜任新的工作，要按照劳动法给于相应的补偿。
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总之，人力资源部在处理劳动争议的问题时，要平衡员工和公司的两方面的利益。不能激化矛盾，否则对于公司其他员工将是负面影响。
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对于仲裁，我觉得现在的仲裁机构以和谐劳动关系为原则，如果不安排新的工作解除劳动合同，仲裁应该判企业恢复劳动关系，为员工安排其他工作，
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如果企业按照程序作了，并且有了有效证据，仲裁会支持企业的。[/color]
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[color=#2F4F4F]会员:美年达
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按照劳动合同法的约定,员工患病的处理方式,如无法胜任目前工作,需要工作调换,如果二次调换后,仍不能胜任,公司可以按照劳动合同法的约定,予以辞退.在本案中,公司辞退员工,属于公司违约,需要支付违约金和赔偿金的. [/color]
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[color=#00008B]会员:nihaozg2003
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从前面几位的评论看来,各位HR的角色扮演在利益衡量上各不相同,有的立场中立,有的还会从劳动者角度考虑比较人性化,但个别简直就是老板那一帮的。我觉得劳动者若确实在该单位因工负伤了，不能从事原岗位工作后，若其本人不愿意中止合同，企业就应该给其安排其他岗位，并同其签订无固定期限合同！ [/color]
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[color=#2F4F4F]会员:小硬盘
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看到战友们的分析，我也发表一下言论。
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针对本案例，如果企业就想辞退的话。分三步：1、先针对他的病情确定他不是工伤范畴；2、跟其协商培训调换岗位（要他又由于病情不能从事员工作的申请或医院的证明），当然调换的岗位不能是医院不建议或禁止从事的工作（避免员工那这个为由在仲裁上做文章），当然我们在排除上述岗位后也不能让他那么舒服，找一个"适合"他的岗位,呵呵。3、对他从事新岗位的情况，严格考核，以证明他不满足岗位要求为目的，最终解除劳动合同。
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其中我认为还要重申的是企业的相关规章、制度要站的住脚，即要经过必要的法律程序，例：考核制度、员工管理办法等。 [/color]
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[color=#483D8B]会员:春立
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首先企业自己确认,其患病是否因工作而起
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如果是,当然没有理由辞退他
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如果不是: 那也分两种情况
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企业决定要他,这当然好办,找一个能够适合的岗位给他做当然也不难
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而如果企业不想留下他,那就给他找一个他一下难以适应的岗位,然后对他的工作业绩进行考评,到时再将他辞退也就有理有据了[/color]
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[color=#696969]会员:cherish
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毫无疑问不能。目前出台的法律，总是有这样那样的空子，而且我也相信，法律在不断完善，但是绝对不会有完美无缺的存在！！这是世界万物存在的规律，事物总有两面，环境也在不断变化，所谓的适应规则，就是如何尽可能的利用规则对己有利的一面，同时不断的规避现行规则下可能带来的风险。这是纯粹理性的做法。
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但是人都是有感性的，现行社会的运转，很多时候还是要伦理道德的约束与推广，就像企业还是需要合理的企业文化来加强企业的稳定与发展，一个国家也需建构她的伦理道德环境来维持稳定。
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这里提到企业为员工更换工作岗位，企业里似乎确实没说明企业必须充分考虑员工的立场，为员工考虑安排合适的工作，但是企业老板也是人，如果他还没有完全被利欲腐蚀，如过也有比较高的用人觉悟，或许他能在这样的情况下为企业的某个岗位找到最廉价的劳动力，而不是一味的想着如何规避法律风险。 [/color]
作者:
^ǒ^眞愛^ǒ^
时间:
2007-11-7 15:58
标题:
RE:[原创] 不胜任岗位,如何解除合同?
楼主的这个问题比较尖锐，直接就把HR的工作人员放到了一个违法的边缘，呵呵。
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不论是否会违法，作为一名企业的HR工作人员，我们总是在良心与制度面前处于两难的境地。
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好了，说说此事吧，如果是站在公司立场的话，我会分以下几步去做：
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第一，先看看此职工的病情是否因工作所致，即是否是职业病；
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第二，与公司高层进行协商，先为此职工安排其他的工作岗位，此举可向公司的其他员工表明公司的态度，是“以人为本”、是时刻处处都在关心员工；
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第三，在新的岗位要有严格的绩效考评，如果在一个月内不能达到公司标准的话，只能劝退或是解除合同，此举表明了公司的制度之严格，好管理其他的员工；
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如此一来，就算是此员工要仲裁的话，企业也有依据可说。
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当然了，如果是站在劳动者立场的话呢，我决不会如此去做，但是现今的企业基本都是私企，作为HR的工作人员，如果我不按照公司的意思去做的话，那么最终最先离开公司的也许不是那位员工，而是我自己了。现今的企业都是如此这般，让身为HR的我们只能昧着良心来做事，在此我只能说：为了生活，只能如此无奈，也只能对不起那些无辜的劳动者了。[em06]
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我们只能希望法律再健全一些，再完善一点，让更多的事情都趋于合法，不要让我们再昧着良心做事了。[em32]
作者:
永远的森林
时间:
2007-11-8 09:11
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
首先,不谈这个案例的法律论断.仅从人性化角度看,这家企业就有不好的表现.对于员工的不胜任,或者身体健康状况不佳,要看其前因.很多企业在讲团队,为什么在这样的事情上,不能够给员工个妥善的处理呢?即使不调动到仓管岗位上,那也应当调整到其他可以做下工作的岗位上.这不是一个员工的问题,是企业和谐劳动关系,健康员工关系的一个事项.对员工,应当从生活工作上关心.这是个案,但是也是影响全员,代表大局的做法.因此,该企业这样做法不好.
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其次,也应当从工会维权角度来看.不能说企业想解除就解除.有没有工会组织、员工关系专职人员对员工进行业务追踪？工会在维护企业员工权益上做了哪些工作？新的劳动合同法即将生效，对于那些没有设立工会，和已经有工会而没有起到作用的，应当是一个提醒；
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第三，作为劳动者，也应当有自我维权意识。不明白的可以到劳动检查监察部门去问，了解，以及申诉。
作者:
绿茶花
时间:
2007-11-8 23:13
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
企业在招聘职位时，首先应该告诉关于这个职位的工作内容及工作条件。从这个案例来看，企业在招这个职位时并没有讲明工作条件及内容，其次，员工在病休结束后不能在从事原工作岗位的，应给予调岗或培训，还不能胜任的经与本人协商，才能解除劳动关系。
作者:
牛牛毛毛
时间:
2007-11-11 18:05
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
我有个难题请教各位老师：
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我们公司在许多大超市都设有促销员，每天工作6个小时左右，含中午吃饭的时间，以前，都没签合同，而且她们中的干够一年才给买基本养老保险，现在按新法该怎么办？签什么样的合同？保险该怎么上呢？要知道，我们家促销很多，而且，促销员的所有收入都是我们发，超市还每人收我们很高的管理费，该怎么办？急死我！
作者:
李艳妮
时间:
2007-11-13 10:20
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
无论从法律还是企业文化方面,显然这家企业可以定论,做得不够好.
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根据劳动法规定:用人单位未做“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”这一规定.
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就企业文化方面,至少综合考虑一下员工的感受....
作者:
碧海星愿
时间:
2007-11-16 01:56
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
我就这一条的理解：
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1、不能胜任（最好公司员工手册中有科学的定义）
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2、接受培训或者调整工作岗位后仍不能胜任的
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就可以解除。
作者:
liuping426
时间:
2007-11-19 17:16
标题:
意见
我觉得这个案子处理应该分三个阶段：
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1.核实是否职业病；
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2.根据劳动法，应当先给他调岗，同时进行绩效考核，如能胜任，则继续工作，如不能胜任，根据考核结果与其解除劳动合同。这个过程中HR起着非常关键的作用，一方面要站在员工的立场上，与老板沟通，说服老板要依法办事，同时稳定员工情绪，告诉他凡事都有解决的办法。另一方面，站在公司的角度，让员工知道公司也是在依法办事，公事公办。
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3.经验教训：公司最好为员工，特别是特殊岗位的员工进行定期体检，有助于了解员工是否患有职业病，以便作出防范措施。
作者:
myk0830102
时间:
2007-11-22 15:10
标题:
RE:【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
向上述情况,员工是否有权利要求公司调到自己认为可以胜任的岗位上去,前提是现公司的岗位并不缺人.
作者:
曦岚
时间:
2007-12-21 15:04
标题:
依法行事、平衡企业员工双方利益，重心员工，勿忽视企业！
企业的HR行事之原则就是要依法，所以涉及人力资源管理的一切规章制度均应该以不违反法律法规！
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另外，出现问题之时，首先考虑解决问题所产生的直接成本（具体费用......）和间接成本（事件的影响力......）！
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关键是平衡考虑！平衡公司和员工的利益！
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如果不能平衡，就说服老板，倾向关心员工的利益！但决不能只考虑员工不考虑公司！以人为本，老板也是人啊！
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仲裁人员仲裁也应依据上述的原则，首先是依法，其次是平衡，重心中员工，最后不能无视企业利益！[EDIT]用户“曦岚”于2007-12-21 15:14:36编辑过此帖。[/EDIT]
作者:
jacle@126.com
时间:
2008-1-16 14:49
标题:
发表一下感想
其实,本人认为:不管是法律或是制度,都有其偏面性.作为劳资双方,应当建立起相互信任\互相尊重\相应获利的平台,作为劳动者,应想法设法最大程度地做好工作,为公司争取更大的利益,处处为企业着想;作为企业,应重视人力资源的开发和利用,并尽可能地根据员工的实际情况为员工做好职业规划,并以"以人为本"的中心思想,让员工走上能够实现人生价值的工作岗位.楼主所列例子:如果该员工平时工作认真\积极,符合岗位的工作要求,能为企业获得相应的利润,那么作为企业,如果员工在其它岗位同样能够为企业获得相应利润,为什么不能根据实际的情况给予相应的岗位调整呢?如果岗位有空缺,企业还是要重新招人,为什么就不能让对公司产品和运作熟悉的员工去做呢?还天天谈降低成本.当然,如果劳资双方都只各执一方,那只能按当前的法律和制度解决.企业要解除合同,必须符合法律依据,否则要相应的按照规定给予该员工相应的赔偿.
作者:
月满楼
时间:
2008-1-24 13:52
标题:
促销的保险问题
看来，您也是个贸易型的公司，我公司也由同样的问题，而商场为了免除责任，还让促销员上交同我公司签订的劳动合同复印件。我们公司是做酒水的，现在利润很薄，如果给所有的促销上保险确实是个很重的负担，而且他们的流动性也很大，真办起来也很麻烦，现在我们是拖着呢，有了问题再说吧！
作者:
蓝色蜻蜓
时间:
2008-4-10 20:45
标题:
回复 6F 牛牛毛毛 的帖子
牛牛毛毛,你的问题我熟悉，我也曾经在这样的行业里呆过。一点办法都没有，促销员就是你们企业的员工，你必须跟其他员工一样的来对待他们：签定劳动合同，买养老保险。否则他们一告一个准！现在的商场把所有的问题都推到厂家身上，他们是强者，劳动者和厂家都是弱者！
作者:
黑龙江建龙
时间:
2008-4-19 09:04
标题:
回复：【有奖讨论】不胜任岗位,如何解除合同?
针对这个问题，大家往往都是站在雇员的一面看问题，不错，劳动合同法中有规定，可以给雇员安排一次调岗的机会，关键在于是员工挑选岗位呢还是听从公司的安排，如果公司想辞掉你，调岗也没有用，安排一个你胜任不了的岗位，再解除你不是一样的吗，个人观点；先作好内部职位体系吧
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