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标题:
劳动合同法实施条例的九大疑惑
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作者:
北京劳动法律网
时间:
2008-9-27 16:55
标题:
劳动合同法实施条例的九大疑惑
疑惑一：合同条款违法或不符合实际情况，员工有没有拒签的权利？
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劳动合同法实施条例用了三条来规范当员工恶意拒签合同时，单位的应对方法。这样就产生了一个问题，如果是因为单位所提供的劳动合同存在违法条款，从而使员工拒绝签订时，单位是否还享有终止劳动合同的权利？
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比如单位要与员工签订书面劳动合同，本来员工的月工资为一万元／月，但是单位为了规避法律的规定，在合同中写工资为二千元／月。这种合同无疑是不符合实际情况的。在此情况下，员工要求将工资改写成实际的一万元，单位拒绝，所以员工拒绝签订此类合同。在此情况下，单位能否以员工拒签合同为由终止与员工之间的劳动关系？
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再比如单位既没有对员工培训也没有约定竞业禁止，但是在劳动合同中仍然约定违约责任。员工提出异议，并拒绝签订，在此情况下，单位能否以员工拒签合同终止劳动关系？
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这个问题，劳动合同法实施条例并没有给出答案。从公平角度出发，我认为，员工有拒绝签订违法或者不真实劳动合同的权利。签订合同，是双方真实自愿的意思表示，合同条款，应当以双方平等协商共同确定为原则，如果双方对合同的条款无法统一意见，而且原因在于合同一方坚持违法条款或者不真实的条款，则坚持一方应当承担无法签订的法律责任。所以我认为在此种情况下，单位不但无法以员工拒签作为终止合同的理由，不享有终止劳动关系的权利，同时，还应当承担支付双倍工资的法律责任，并及时改正自己的错误，与员工签订合法与真实的劳动合同。
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疑惑二：一个月以上一年以内员工如果恶意拒签合同，单位可以终止劳动关系，同时应当向员工支付经济补偿金，问：此经济补偿金，究竟是终止劳动合同的经济补偿金，还是解除劳动合同的经济补偿金？
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案例：一员工2000年1月1日入职，2008年9月20日，单位要求与员工签订书面劳动合同，员工无理由拒绝签订。单位依据劳动合同法实施条例的规定，终止了与此员工的劳动关系。问：此时，单位应当向员工支付的经济补偿金，是终止劳动合同的经济补偿金还是解除劳动合同的经济补偿金？如果是终止劳动合同的经济补偿金，则只有一个月的工资；如果是解除劳动合同的经济补偿金，则有八个月的经济补偿金。
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劳动合同法实施条例对此点并没有作出明确的规定。如何理解呢？
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我认为应当是解除劳动合同的经济补偿金。
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2001年最高人民法院关于劳动争议的第一个司法解释中规定，双方签订了书面劳动合同，到期之后如果没有续签，则视为原劳动合同关系的顺延。双方皆可以终止此事实劳动关系。但是终止之后，司法实践中皆作为解除来处理，裁令单位向员工支付经济补偿金。
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据此规定，即使没有劳动合同法实施条例的这一规定，如果单位在此种情形下，终止与员工的事实劳动关系，则单位应当按照解除的标准向员工支付解除劳动合同的经济补偿金；劳动合同法实施条例所采用的“终止”一词与最高院的司法解释是同一名称，同时裁令支付全部工作年限的经济补偿金也更为符合公平原则。
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[b]疑惑三：事实劳动关系一年之后，单位是否仍然应当向员工支付双倍工资？[/b]
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劳动合同法实施条例规定，事实劳动关系满一年的当日，就视为员工与单位之间签订了无固定期限的劳动合同，单位应当及时补订书面无固定期限劳动合同。但是让人疑惑的是，在这种情况下，单位是否还有义务继续向员工支付双倍工资？
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劳动合同法规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
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据此规定，看似满了一年之后，似乎不应该再向员工支付双倍工资了。
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但是同条第二款又规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
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这样一看，应签而不签无固定期限劳动合同的，仍然应当向员工支付双倍工资。
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但是，对于法律已经视为存在无固定期限劳动合同关系的，是否仍然支付双倍工资呢？
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让人疑惑和郁闷。
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我认为，单位仍然是需要支付的。
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原因在于：
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1、如果没有这个责任，则对于单位所负有的及时补订合同这一义务，就缺乏约束力，也没有相应的罚则。
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2、法律视为，是法律对于双方之间关系的一种拟制，这种拟制不同于单位与员工必须要做的签订行为
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法律的似制，是法律的一种强制性规定，是对双方之间性质界定的一个标准和认定结果，是一种法律结果。而签订书面劳动合同，是一种要式的法律行为，是必须以书面的形式体现的，积极主动的法律行为。这两者间存在诸多不同，根本不能等同的。
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所以在此情况下，我认为单位仍然是需要向员工支付双倍工资的，直至书面劳动合同签订为止。
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[b]疑惑四：事实劳动关系一年之后，员工恶意拒签书面劳动合同，是否有权主张双倍工资？[/b]
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只要能够证明员工拒签行为是恶意的，则拒签之后，皆可以不再向员工支付双倍工资。
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由此再产生一个疑问：如果一个月以上一年以内，没有签订书面劳动合同，则单位应当向员工支付一个月以上，截止到补签书面劳动合同之日的双倍工资；那么，如果员工恶意拒签合同呢？单位是否还应当向员工支付双倍工资？如果支付，是支付到员工拒签日，还是单位终止日？
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从理论上来说，任何一个人，皆不能利用法律来恶意地达到目的。恶意行为是不受法律保护的。所以虽然法律赋予了员工可以得到事实劳动关系的双倍工资，但是法律不提倡不鼓励而且还反对员工通过恶意拒签的方式来达到这一目的。从此基本理论出发，我认为，如果员工存在恶意拒签的行为，在该行为得到确认之前，单位负有支付双倍工资的义务，在此行为得到确认之后，单位即可以不再支付双倍工资给员工。
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疑惑五：一年事实劳动关系之后，员工要求签订固定期限的劳动合同，是否可以？
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这是一个很耐人寻味的事情。
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不签订书面劳动合同这一行为，持续满了一年之后，法律直接强制性地规定，单位与员工之间存在无固定期限劳动合同关系。那么在这种情况下，如果员工提出要签订固定期限劳动合同，是否可以？如果真的签订了，是否是一种违法行为？单位是否属于应签而未签无固定期限劳动合同行为，需要向员工支付双倍工资？
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这个问题，我也无法解答了。从该行政法规所具有立法性质上来说，应该是不可以的。如果签订了固定期限的劳动合同，单位需要承担双倍工资的责任。
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疑惑六：符合签订无固定期限劳动合同条件的，员工不提出签订无固定期限劳动合同的要求，单位是否有义务与员工签订无固定期限劳动合同？
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令人十分疑惑的是，劳动合同法第十四条规定得很清楚，当员工符合签订无固定期限劳动合同时，除非员工提出来签订固定期限劳动合同的要求，否则单位必须与员工签订无固定期限劳动合同。
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而实施条例第十一条的规定，与劳动合同法的规定的矛盾却十分明显。
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此条规定，当劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，而且当劳动者提出签订无固定期限劳动合同的要求时，单位有义务与员工签订此类合同。如果采反面解释的话，如果员工不提出签订无固定期限劳动合同，单位是否可以不与员工签订此类合同？
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对比可以发现，劳动合同法所规定的单位与员工签订无固定期限劳动合同的义务，是一种主动性地，单方的义务，是不需要员工要求就必须要做的一种义务；而实施条例则将这种义务变成了一种被动性的，应请求的行为，必须员工要求了之后，才可履行的一种义务。
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这种变化也会带来举证责任的变化。
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在劳动合同法的规定之下，员工只要证明自己具备了签订无固定期限劳动合同的条件即可，如果存在没有签订此类合同的情形，单位就需要支付双倍工资；而在实施条例的规范之下，员工不但要证明自己符合签订无固定期限劳动合同的条件，而且必须还要证明自己在签订合同的过程中，向单位主张过签订无固定期限劳动合同这一请求。
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很疑惑实施条例的这一规定，是否符合立法法的规定，是否属于以行政法规的形式变更了人大的基本大法，是否是一个合法的条款。真的很疑惑。
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疑惑七：服务期长于合同期的，单位有没有权利提前结束服务期？如果提前结束，是否涉嫌违法辞退？
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实施条例规定，服务期长于劳动合同的，劳动合同应当顺延至服务期满。这产生一个疑问，在劳动合同期满时，如果单位不想让员工继续履行服务期，是否有权终止劳动合同？如果强行终止，是否涉嫌违法辞退，是否需要向员工支付违法辞退的双倍赔偿？
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这是一个有意思的问题。
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服务期，一般是单位支付了高额的费用而得来的一个回报的权利。因为单位为了员工的培训，支付了高额的培训费用，所以有权要求员工回来之后为自己服务若干年，以作为回报。这样的话，服务期从本质上来说，是一种只属于单位的单方的权利。但是，如果服务期是以双方协议的方式达成的，因为给了员工一定的期望值和预期的安排，同时协议又是约束双方的，所以员工相应地也会享有一定的权利。
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那么在劳动合同期满这一天，单位是否享有放弃服务期的权利？
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因为从本质上来说，服务期更近似于一种单方的权利，所以我认为单位是享有放弃的权利的。即在服务期还没有开始之前，放弃这一权利。
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实施条例其实也是允许双方约定的，只是要求这个约定是提前的约定。这样一来，我们建议单位在与员工签订服务期合同时，就在培训协议中约定上这样的一条放弃条款，以备不患。
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疑惑八：双倍赔偿金从用工之日起算？员工的莫大福音呀
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双倍赔偿金到底应当从何日起计算？
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劳动合同法生效以来，这一问题有不同的答案。在实施条例出台之前，最标准或者已经被各个仲裁委采用的答案是从2008年1月1日起开始计算，即之前的按照原劳动部的481号文件来定，之后的按照劳动合同法双倍赔偿的标准定。按照法不溯及既往的原则，这一做法，就条例生效之前来说，不存在任何错误。
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但是实施条例作出了一个让人吃惊的规定。
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双倍赔偿从用工之日起支付！
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这个责任是很大的。违法辞退的成本将呈现出极巨上升的情况，从此以后，十万元以上的劳动争议案件，将成为辞退案件的主流争议。
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这实在是劳动者的一个福音，但是同时，对企业来说，将是一个极为不利的消息。企业会为辞退不当的行为，支付更为高昂的代价。
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此用工之日究竟是否是员工实际的入职之日？是否包括2008年1月1日之前员工的工作年限？
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难有定论呀！让司法实践来慢慢印证吧。
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疑惑九：违约金条款还有没有效力？
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劳动合同法公布以来，涉及到2008年1月1日之前所订立的劳动合同中，不存在培训和竞业限制的违约金条款效力时，多少声音都在说这种条款是无效的，原因在于这种条款跟新法有抵触。
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条例草案中有类似的明确的条款存在，但是遗憾的是，通过的条例，删除了这一条款。
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那么这种违约金条款到底还有没有法律效力？
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如果对条例第二十六的规定作出反对解释，是否可以看出，这种违约金条款其实还是应当是有效的？
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劳动部的官员、北京市局的官员，在报纸电视媒体上多次讲话说到这种违约条款是无效的，北京12333电话也屡次说这种条款是无效的，但是究竟哪一个法条界定了这种条款是无效的呢？
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没有，根本不存在可以认定条款无效的法条。
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认定合同条款无效，如果没有充分的法律依据，是不能作出认定结论的。
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看来，2008年1月1日之前签订了违约金条款的员工，对于自己的辞职行为，仍然要抱有慎重态度了。
作者:
yszsq
时间:
2008-9-28 13:46
标题:
回复：劳动合同法实施条例的九大疑惑
谢谢！很有收获！！！！
作者:
北京劳动法律网
时间:
2008-10-6 16:52
标题:
回复：劳动合同法实施条例的九大疑惑
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