| 周斌 9月初，北京市工商局就拟定的首份《家政服务合同》文本在网 上公开征求市民意见，特别对家政服务员应享有的权利做了明确规定： “如遇法定节假日不能休息，雇主应给予日均工资两倍的加班补助。” 这份合同文本公示后，引起了社会舆论的广泛关注。有人认为， 对家政服务行为进行规范，从源头上规避了保姆维权时“哑巴吃黄连 有苦说不出”的尴尬，无疑给处于弱势地位的保姆带来了福音，因此 保姆在法定节假日加班领双薪值得期待。 但是也有人指出：对于劳动者法定节假日不能休息，应当领取多 少加班费，我国劳动法明确规定，法定休假日安排劳动者工作的，支 付不低于工资的百分之三百的工资报酬，而“保姆节假日加班领双薪” 显然有悖于这个规定，即保姆在法定节假日加班应领取“三薪”而不 是什么“双薪”。 的确，员工在法定节假日里加班按照劳动法的规定是应当领取“ 三薪”的。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情 形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间 工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资 的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安 排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假 日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。” 但需注意的是，《劳动法》以上规定应支付加班费的主体是用人 单位。在现实生活中，许多家庭或个人(自然人)直接雇佣保姆(钟点 工)，显然不属于单位用工的行为。由于自然人与所雇佣的保姆(钟点 工)形成一种劳务关系，而不是劳动关系，所以不在劳动法的调整范 围之内。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、 个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适 用本法。” 由于自然人雇佣保姆(钟点工)，不受劳动法的调整，可以不执行 劳动法有关加班和加班工资的规定，自然人雇佣保姆(钟点工)毕竟与 单位用工有所不同，它并不通过家政服务员的劳动直接创造财富，不 宜简单参照劳动法规定的加班工资标准执行。 所以，这些保姆是否能和单位员工长假期间加班一样拿到“三薪” 或“双薪”，只能是其与雇主之间协商的事了。 根据我国法律规定，自然人雇佣保姆(钟点工)，双方应在自愿、 公平、等价有偿的基础上签订劳务协议。一旦发生劳动报酬争议或伤 亡事故且协商不成，可依据《民事诉讼法》向法院起诉，或请求按民 事伤害赔偿的有关规定执行。尽管她们不受劳动法的保护，但她们毕 竟也有“用脚投票”的权利。每逢法定节假日期间，特别是春节期间， 我国城镇居民家庭经常会遇到保姆难求的情况，劳务报酬不尽合理恐 怕也是其中的一个重要原因。 从这个意义上讲，引导雇主家庭与家政服务员约定，如遇法定节 假日，雇主家庭给予坚持工作的家政服务员一点加班补助费，尽管没 有达到劳动法规定标准，但仍有其积极意义，实际上这也是一件对于 雇佣双方都有利的事情。 但是北京的这份《家政服务合同》所调整的对象又有所不同。笔 者从“首都之窗”网站下载了这份合同文本，才知这是份供消费者（ 甲方）与家政服务公司（乙方）签订的合同，所谓的家政服务公司并 非中介公司而是用人单位，这些保姆是经家政服务公司录用、培训后， 统一安排到消费者家中“上班”的，她们的工资也是按照公司的规定 发放的。 合同上规定得很清楚：甲方未经乙方同意，不得擅自将乙方员工 转为第三方服务，不得将服务员带往非约定地点工作；甲方有义务配 合乙方完成对乙方员工的管理、教育和工作指导；服务期满甲方续用 乙方员工的，应提前7日与乙方续签合同。 以上条款意味着什么呢？就是这些保姆并不是消费者直接雇佣的， 事实上她们已经与家政公司建立了劳动关系。既然是家政公司的员工， 这些员工在法定节假日加班，不管消费者给家政公司多少劳务费，都 应由保姆所属的家政公司按《劳动法》的规定支付“三薪”。 当然，“羊毛出在羊身上”，以后像这种与家政服务员建立劳动 关系的家政公司，在节假日安排员工为客户服务，价格也会不一样了 |
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