2010年8月劳动争议典型案例解读 - 中人网

【案例回放】

8月1日下午北京电视台记者在采访郭德纲别墅涉嫌侵占公用绿地一事时被拒绝，并遭郭德纲弟子李鹤彪殴打。后李鹤彪被拘，郭德纲过激言论引发媒体声讨，继而德云社内部停业整顿。8月6日凌晨，郭德纲徒弟何云伟在新浪博客中发表声明，称已经和创办人之一李菁一起正式退出德云社。对于此次退社之举，何云伟也无奈地解释道：“内部的管理机制不健全，我和李菁一商量，退出是早晚的事情，那就办吧。”而退社的原因是否牵涉到打人事件？他表示：“这跟打人事件无关，希望大家不要把这个事情放在一起。”谈及跟德云社的“终身合同”，何云伟说：“以前确实签过，但是哪有终身制这么一说啊？后来德云社又跟各位签了一个新合同，我和李菁都没签。可以说，这么多年我是碍于师徒情谊参与德云社的演出，实际没有劳务关系（似应为劳动关系——作者注），他们也没给我上三险。”

【法律解读】

正值德云社多事之秋，对于何李二人宣布退社之事，各方评论不一，这里只从法律层面上探讨两人是否可以宣布立即退社。而要回答这个问题，首先得搞清楚二人与德云社是劳务关系还是劳动关系。前者主要受民法、经济法、合同法调整，后者主要受劳动法调整。

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。而用人单位招用劳动者同时具备下列情形的，属于劳动关系：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

简单地说，如果二人并未接受德云社的劳动管理，接受演出任务完全需本人自愿，演出费用有一笔算一笔，没有演出任务也没有保底工资可拿的，一般属于劳务关系；反之，可能属于劳动关系。

如果属于劳动关系，二人就是德云社的员工。而员工提出辞职应遵守劳动法的规定。二人提前解除劳动合同尽管不需要理由，却应当提前30日以书面形式通知德云社；在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知德云社，否则也属违约，德云社可以依法向二人主张未提前通知而带来的实际损失。

有人说，德云社都停业整顿了，还不许员工立即辞职吗？但需注意法律只规定用人单位被依法宣告破产的，或被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，此种情形下职工离开单位还能获得经济补偿，而停业整顿并未在此之列。

但是《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。当然劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在司法实践中，有的地方明确用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，才可以作为劳动者解除合同的理由。

何李二人已在德云社多年，如果德云社确实从未给二人上“三险”（养老保险、失业保险、医疗保险）的话，当然不属于因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”未缴纳社保金，二人可以此为由即时解除劳动合同。

【案例回放】 7月30日至8月1日，由于高温肆虐，济南市中心医院等3家医院收治了许多因中暑入院的户外劳动者，其中8人经抢救无效离开了人世。他们中有环卫工人，有农民工。其中张某７月３１日１６时３０分被送到医院，１７时９分死亡；王某７月３１日１９时５分被送到医院，８月１日７时１５分，经抢救无效死亡……

【法律解读】
职工有下列情形之一的，可以认定为工伤。一是依据《工伤保险条例》第十五条，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，可以认定为工伤。案例中的张某、王某就是在48小时之内经抢救无效死亡。这里的“突发疾病”是指各类疾病，48小时的起算时间，是医疗机构的初次诊断时间。

但是突发疾病超过48小时经抢救无效死亡的，也未必就不能认定为工伤。依据《工伤保险条例》第十四条，劳动者患职业病的，也可以认定为工伤。职业病是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。此类疾病中，也有因物理因素所致的，职业性中暑就是其中之一。

职工在高温季节或高温环境中劳动和工作，当积蓄的热量超过人体所能耐受的限度时，会造成人的中枢神经调节失常，即发生中暑。对于职业性中暑，国家卫生部的诊断标准明确，职业性中暑是在高温作业环境下，由于热平衡和水代谢紊乱而引起的中枢神经系统和心血管障碍为主表现的急性疾病。国家卫生部和原劳动保障部联合印发的《职业病目录》，也把中暑列入其中。据此，如果从业人员中暑被有关机构确认为职业病的，应当认定为工伤。

需注意确认中暑为职业病的，一定要经过职业病防治机构的诊断。如果只是经过一般性的综合医院认定为中暑的，其职业病患者的身份就无法得到确认，随之也将影响到工伤的认定及其工伤待遇的享受。

从业人员发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，从业人员或者其直系亲属、工会组织在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地的区、县劳动保障行政部门提出工伤认定申请。工伤人员与用人单位发生工伤待遇方面争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

【案例回放】
今夏，上海天气“高烧”频现，王先生工作的闵行兆旺科技公司车床部厂房内更是酷热难耐。因产品环境需要，他们的厂房相对密闭。100多台机器24小时运转，不停产生热量，夏天仅有的几台风扇，扇出的也是热风。王先生估计厂房内的温度比室外要高5℃～6℃。工作时要穿长袖长裤的工作服，站在机床旁就像被火烤一样，一天下来汗没有停过。王先生和同事们长了满身痱子。

王先生说，去年，公司就答应给员工发高温费，可直到8月10日发工资时，大家仍没拿到去年和今年的高温费。按照王先生的说法，即使公司发了高温费，他们也觉得“吃亏”。公司发的高温费是10元/天，一个月发16天，每年发3个月，可是他们的工作环境非常热，超过33℃的实际天数远远高于此规定。

【法律解读】

首先，在高温天气期间，企业应合理安排作息时间，保障劳动者休息。各企业，包括因生产需要，已被人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时制的企业，当气温达到35℃及以上时，应根据实际情况调整、缩短工作时间，防止出现因工作时间过长而影响职工身体健康的情况。当气温达到38℃及以上时，除涉及国计民生、城市运行安全和人民基本生活等重要行业外，工作环境不能满足极端高温条件作业的企业，可视实际情况采取暂停工作和保证休息等措施。

其次，企业要在保证工作现场清凉饮料供应的同时，按规定向劳动者发放高温季节津贴。在日最高气温达到35℃以上时，安排劳动者露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付每天不低于10元的高温季节津贴。只要王先生工作车间的实际温度超过33℃，就应按规定发放高温费，有一天算一天，公司应补足发放高温费的差额。

【案例回放】
宋女士为所在公司派驻沈阳市某大润发超市从事“倍舒特卫生巾”的促销工作。5月17日，她因为内急使用了超市两张破旧的赠品手纸，所在公司通知她，公司被超市方面罚款的1500元钱，将由她本人承担，费用将从工资中扣除。由于宋女士的工资是1200元，所以在接下来的两次开工资日子内，她都没有领取到一分钱的工资。

【法律解析】

首先应当明确的，宋女士被所在工资所扣除的这1500元到底属于罚款还是赔偿款。罚款只具有惩罚性而不具有对经济损失的赔偿性，而要求员工赔偿以员工给企业造成直接或间接的经济损失为依据，这是两个不同的概念。

如果属于罚款性质，1982年国务院发布的《企业职工奖惩条例》，第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的百分之二十。”2008年1月15日，国务院公布《企业职工奖惩条例》已被《劳动法》、《劳动合同法》代替，《企业职工奖惩条例》中包括对职工罚款在内的内容因而被废止。而《劳动合同法》等新颁布的法律法规，对于企业是否有权对员工罚款亦未作规定。宋女士的行为虽有不妥之处，但即使公司在依法制定的规章制度中有对员工进行经济处罚的规定，对于一个月工资1200元的员工处罚1500元显属不当。

如果属于赔偿性质，依据《工资支付暂行规定》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”

需注意，宋女士因劳本人原因给公司造成的经济损失就是两张卫生巾而不是1500元。尽管宋女士所在公司因她的行为被超市罚款或赔偿了1500元，但公司与超市之间的约定不能约束第三者，公司超范围赔偿给超市的费用属于其自愿行为，不属于公司受损害后的合理损失范围，要求宋女士赔偿1500元没有道理。

【案例回放】

2007年9月26日，重庆市长寿区实验中学数学张广在该校初二年级16班上数学晚自习，当其得知当日负责擦黑板的学生向小明不愿擦黑板后，便手持放于教室内的一竹棍打向向小明，竹棍打在向的右手肘部。2008年1月12日，重庆市公安局物证鉴定中心作出损伤程度鉴定：向小明的损伤程度属轻伤。2008年1月29日，公安机决定以涉嫌故意伤害罪对张广立案侦查。同年2月2日，张某与向小明之父向强达成协议：由张广一次性赔偿向小明1万元，并一次性按十级伤残赔偿向小明残疾赔偿金7万元，向强到公安机关撤除对张广的刑事控告并书面申请不再追究张广的刑事责任。同日，张广支付给向强8万元。后张广为赔偿款起诉学校，要求赔偿8万元。2010年8月17日，重庆长寿区法院判决重庆市长寿区实验中学支付张广垫付给向小明的损失费用2033.80元，驳回张广的其余诉讼请求。

【法律解读】
《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”这是我国第一次明确将用人单位的替代责任在法律中加以规定。这对于被侵权者而言，得到了法律的明确保护，但对于用人单位而言，则增加了法律责任。

所谓“执行工作任务”的判断应考虑如下特殊因素，如行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义（以用人单位名义或以个人名义）、行为的受益人（用人单位受益或个人受益）以及是否与用人单位意志有关联等。

在归责原则上，用人单位承担的是无过错责任，其责任构成需符合三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实具有因果关系。只要具备如上三个要件，无论用人单位是否存在过错（用人单位未尽到对其工作人员的教育、管理及监督义务），均需承担赔偿责任。

张广在履行教育教学职责过程中行为违法，但其要求向小明檫黑板的目的是为了教学，因此其行为属于执行职务的行为，所造成的后果应由学校承担责任。而向小明是否构成十级伤残无证据证明，张广超范围赔偿给向小明的费用属于其自愿行为，不属于向小明受损害后的合理损失范围。对此，法院依法判决中学支付张广垫付给向小明的实际损失费用，而驳回了张广的其余诉讼请求。

【案例回放】

2010年3月，西北农林科技大学机电学09届毕业生林朗参加了江苏徐工集团下属徐州徐工铁路装备有限公司的现场招聘会。两轮面试后，徐工铁路装备公司与林朗签订了三方就业协议。公司让他7月份正式报到，届时将与其签订正式劳动合同。5月12日，林朗开始到公司实习，被分配到技术部担任技术员。6月7日在公司安排的体检中，林朗由于无法准确辨别色盲检查图，被认定为色盲。6月12日，公司收到体检结果后出具了解约函，拒绝正式录用林朗。8月11日，林朗向徐州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，要求用人单位赔礼道歉，并赔偿经济损失和4万元精神损害赔偿金。

【法律解读】
尽管法律不能强迫双方建立劳动关系，但是如果公司无正当理由因色盲而拒绝录用林朗，可能承担违约和侵权责任。根据《就业促进法》第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

有无色盲属于劳动者身体状况。应当讲，身体健康是可以作为招工和录用条件的，但是合法的招工和录用条件中的所谓身体健康，指的是履行工作职责所必须的要求，就是说这个健康标准必须与岗位要求相匹配。用人单位对于劳动者身体状况可以有所限制，但这个限制要合理，是为了不影响工作，如果过分提出限制条件，不仅不合情理，而且可能涉嫌就业歧视。此案关键在于，公司能否举证说明色盲将影响到林朗履行其工作职责。

目前，我国色盲总人数据统计约有4000万人。色盲人士也有诸多痛苦，其中比较突出的是专业的选择和在某些行业工作受限，如化学、农学、艺术等专业、行业。现行的法律法规对于色盲人士从事一般职业并无限制，如果随意地拒录色盲人士从业，无疑将侵犯他们的就业权。需注意，用人单位违约不录用员工，一般承担缔约过失责任或违约责任，但如涉及就业歧视的，还应承担侵权责任，即不仅须赔偿经济损失，还须赔偿精神损害抚慰金。

【案例回放】
近日，一篇题为“湖南惊现女职工‘陪酒门’，人死了，公款了难”的帖子在各大网站、论坛广泛转载。网帖称，2010年3月28日星期天，新上任的冷水滩区某支局长为了向冷水滩区邮政局局长王长昌“示好”，组织了一次度假活动。中饭时间，支局长让女职工轮流向王长昌敬酒，29岁的胡利萍原本酒量有限，多次说自己喝不得酒，但该支局长、王长昌等仍要她陪酒。胡利萍被迫向王长昌敬酒，因喝酒过量而当场死亡。事后，胡利萍的家属到永州市邮政局讨要说法。市邮政局表示，胡利萍是在非工作时间、非公务行为与王长昌喝酒身亡，应找王长昌局长及相关人员私人赔偿。后家属与王长昌达成了22万元的赔偿协议。但职工们发现，死者家属获得的22万元赔偿金中，仅有5万元是王长昌及相关人员自己所出，其余的17万元是用公款赔偿。

【法律解读】
《工伤保险条例》第十六条明确规定，醉酒伤亡的不能认定为工伤。当然现实生活中情况十分复杂，有些特殊情形需要根据《工伤保险条例》的立法精神作出判断，而“因工作原因”是认定工伤的核心。如公安机关人员在执行特殊任务时醉酒伤亡，这种情形不要说认定为工伤，就是享受烈士待遇也没人会有意见。

但是在一般情况下，无论是企业职工还是国家公务人员，在工作时间醉酒本身就是不文明的行为，公费应酬时醉酒更是不应该，履行公务可能需要适当的应酬，但是工作与醉酒之间并无必然联系。所以职工在公费应酬时醉酒伤亡的，不管是否受指派，原则上都不能认定为工伤。

当然，醉酒伤亡的不能认定为工伤，并不意味着当事人合法权益的丧失。醉酒伤亡除了饮酒人自担风险外，其指派单位或劝酒人是否也应酌情承担相应责任，法院确可根据具体情况作出分析判断。所以尽管胡利萍之死不能认定为工伤，但是其家属可以依法要求胡利萍原单位、某支局长、王长昌等人承担相应的责任。

案例《用了两张手纸超市女工被罚1500元》本来应该是在上月点评的，尽管我认定公司是不对的，但是在法律知识上我有些困惑，先搁下了。以后我请教了几位学法律的科班和业内人士，竟然都说公司没错，公司被超市罚了1500，员工这是赔偿公司的实际损失。这算什么话！照着这种逻辑，如果公司和超市恶意串通罚15000，150000，1500000，员工也得照付？我虽然不是学法律的，但是俺有常识，俺有正常人的思维，一个1200元工资的员工，用了两张手纸被罚1500元，这要么是公司违法，要么是法律混账！

后来上海市人保局的许忠伟（人家是法律硕士）认同了我以上朴素的判断，并为我提供了法律支持。由此我想到，无论是我在报纸上评案还是各位HR做实际工作，遇事首先要讲理，其次才是讲法。只讲理不讲法是要吃亏的，但是一般人不可能非常精通法律，如果在理上站得住脚，就会处于主动，再有意识的学点法律，多请教懂法律的人，事情就错不到哪里去。而只讲法（实际上是自以为懂法）不讲理，往往会弄巧成拙或者招致非议。一个连做人的基本道理都不讲，基本诚信都不要的人，学了法律又有什么用呢？又怎么会真正学好用好法律呢？