中人网

标题: (推荐)“兼职”可以形成劳动关系吗？ [打印本页]

作者: 风雨竹 时间: 2010-9-21 09:04
标题: (推荐)“兼职”可以形成劳动关系吗？

转载自《中国劳动保障报》

据《广州日报》9月7日报道，广东省某市的何某在兼职的饮食公司工作期间受伤。在历经三年的工伤待遇诉讼败诉后，该市检察院就此案提出了抗诉，认为兼职受伤也应受到《工伤保险条例》保护。近日，经过检察院和法院的共同努力，该饮食公司同意向何某一次性赔偿5万元人民币，双方当事人和解结案。

据《劳动午报》近日报道，北京市第一中级人民法院以劳动关系具有唯一性为由，终审驳回了保洁员马女士要求其所兼职的单位按《劳动法》支付解除劳动合同赔偿金、加班费等全部诉讼请求。

近年来，“兼职”带来的劳动争议越来越多。这一方面体现了就业形式的多样化，但另一方面也给劳动者、用人单位，甚至是司法部门带来困惑——

从字面意思来理解，至少从事两份以上的工作，才谈得上“兼职”。从劳动关系的角度出发，兼职是否一定形成劳动关系，兼职是否与劳动关系存在必然的对应性，是我们应当考虑的问题。

兼职可以分为三类，一类为劳动者向用人单位提供不定时的技术或信息咨询服务，即顾问式服务；第二类为劳动者定时向用人单位提供非正常全日制劳动；第三类为劳动者向用人单位提供全日制的劳动。

第一类在实践中主要体现在一些用人单位需要一些技术、信息的专家式或专业类的服务，这类服务可以是现场技术指导的，也可以是通过电话或邮件的咨询服务。例如：公司外聘的销售顾问、法律顾问、技术顾问、游戏测试顾问等。这种顾问式兼职的主要特点在于：双方系平等的民事合作，双方按照签订的顾问合同来履行相关的权利与义务，工作时间与工作地点具有随机性，用人单位在这里购买的不是劳动力而是服务。

第二类主要是指劳动者与一家用人单位存在全日制劳动关系的同时，利用业余时间为第二家用人单位提供每天不超过8小时的非正常全日制劳动，或者利用周末时间为第二家用人单位提供两天非全日制或全日制的劳动。第二类兼职建立在一个基本的事实上，即劳动者每天能够提供劳动的时间是有限的。

第三类主要指一些特殊情形下的兼职，即劳动者因为特殊情形的出现，与原单位保留劳动关系，但是不再提供劳动，因此，有时间和精力为第三方用人单位提供全日制的劳动。这些特殊情形主要包括：待岗、内退、病退、停薪留职、原单位停产、减产放假期间。

从劳动关系的特性来说，劳动关系的建立基础是用人单位通过购买劳动力，通过对整个劳动过程的管理来实现，即劳动关系的两个特点：建立基础是劳动力，实现过程是管理与被管理的过程。

在这样的前提下，第一类情形中顾问式的兼职服务，建立的基础是服务而不是直接劳动力，在服务过程中劳动者存在自主性，不存在管理与被管理的关系，因此，这类兼职劳动者与用人单位之间缺乏建立劳动关系的基础，只能建立民事合同关系。

对于第二类情形，包括三种情况：每天不超过4小时的非全日制用工；每天超过4小时不超过8小时的非正常全日制用工；每周周末或固定的时间两天左右的全日制用工。这类兼职人员与用人单位形成的是特殊的劳动关系，特殊点就在于工作时间，但是，无论怎么特殊其本质仍然属于劳动关系。

对于第三类，劳动者尽管与原用人单位存在劳动关系，但是，却因特殊情形的出现，而为第三方用人单位提供全日制的劳动，与第三方当然建立劳动关系。

综上所述，第二类兼职与第三类兼职中的劳动者与第二家用人单位都能从事实上形成劳动关系，那么，在实践中能否被认定为劳动关系，还存在一个争议，即劳动关系是否具有唯一性。若劳动关系具有唯一性，那么尽管从劳动关系的特性来说，兼职可以形成劳动关系，也会因劳动关系的唯一性而不予认定。对此，2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳动关系是否具有唯一性，作出了明确的条文规定。在劳动合同立即解除情形下，第39条明确规定： “劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…… （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；”该条系对劳动者外出兼职关系的法律明确定性，劳动者可以外出兼职与其他用人单位建立劳动关系，只要原单位不禁止或对原单位的工作没有造成影响即可。即劳动关系不再具有唯一性。

此外，该法对非全日制用工的规定，也可以明确看出，《劳动合同法》允许多重劳动关系。该法第69条规定： “从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”即非全日制用工的，劳动者可以订立多份劳动合同，而基于劳动合同是劳动关系建立与否的关键凭证，也可以看出劳动者可以建立多重劳动关系。

《劳动合同法》颁布之后，法律允许多重劳动关系的存在，劳动关系不再具有唯一性。但是，在司法实践过程中，大家对劳动关系性质的认识，对劳动关系履行的认识，还停留在传统的用工形式框架内，因此，也经常出现一些判决，以劳动关系具有唯一性为由不支持兼职员工兼职期间的劳动权益，这本身与法律的规定是相悖的。

但是，在多重劳动关系被法律认可的情形下，我国目前的社保政策的特点仍然是社保关系的唯一性，尤其很多地方实施的社保五险统一缴纳的政策，这导致兼职的员工无法在第三方缴纳社会保险费。笔者认为，养老、医疗、生育、失业保险的唯一性能够保证劳动者和用人单位的社保权益，也符合我国社保立法的基本准则。但是，工伤保险应当与多重劳动关系相适应，即允许建立多重工伤保险关系。如果在制度上工伤保险费可以脱离开其他四个险种单独缴纳，而且允许多重缴纳，那么即使存在劳动关系的多重性，对用人单位和劳动者双方来讲，都能在保证合法权益的基础上，降低用工过程中的风险。

（执笔：白永亮）

本帖最后由风雨竹于 2010-9-21 09:05 编辑

作者: 风雨竹 时间: 2010-9-21 09:05
相关链接; r. \* A- e0 t
    劳动者兼职时原用人单位的权利如何得到保证？

      为了维护原用人单位的利益，劳动者从事兼职劳动必须受到一定的限制。
      第一，提供劳动义务的限制。劳动者从事兼职的基本界限就是不得损害原劳动关系中的劳动给付义务，如果因劳动者从事兼职给用人单位造成损害的，用人单位可以要求劳动者承担损害赔偿责任，如果劳动者因兼职不履行或不完全履行劳动义务构成严重违反合同的，用人单位可以解除合同。
      第二，忠实义务的限制。劳动者对用人单位负有忠实义务，必须忠实维护用人单位的合法利益，如果兼职违背忠实义务，尤其是构成竞业情形的，则为违法兼职。
      第三，竞业禁止约定的限制。劳动者具有劳动权和自由选择职业的权利，这直接关系到劳动者生存权的保障问题。但鉴于竞业禁止约定在保护商业秘密方面的重大意义，当今各国一般都肯定竞业禁止约定的法律效力，同时施加一定条件的限制。因此，劳动者如果与用人单位对竞业禁止进行约定的，则劳动者应当受此约定的限制，违反该约定就应该承担违约责任。
      第四，劳动基准法的限制。由于兼职劳动关系仍然属于劳动法律关系，当然也就应当受劳动基准法的约束，如最高工作时间制度、休假制度、最低工资保障制度以及延长工作时间的补偿制度的限制。
      ——来源：中国法院网《浅析双重劳动法律关系》（作者：许霞冯兴云翟春花）

当劳动者兼职行为对原用人单位造成严重影响时，用人单位如何适用《劳动合同法》第39条第（四）项规定维护自身权益？

   第一，用人单位应当对劳动者的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。
   第二，从用人单位的举证责任角度考虑，劳动者兼职行为对本职工作造成的“严重后果”是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者的具体行为来综合判断。
   第三，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定，给劳动者一个合理的改正期限，如果在限期内拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。
   需要强调的是，用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项劳动合同解除权必不可少的程序。另外，本单位可以在劳动合同或者内部规章制度中事先明确劳动者的从业范围和违反规定的处理方式。出现违反规定的兼职行为，可以按照用人单位内部规章制度进行处理。
   第四，用人单位在招用工时一定要认真了解和核实劳动者的情况，特别是对那些与其他用人单位尚未解除劳动合同的人，千万不要贸然使用，否则将承担由此造成的连带赔偿责任。
   ——来源：本报《如何对待劳动者的兼职行为》（作者：陈昌衡）

本帖最后由风雨竹于 2010-9-21 09:06 编辑

作者: 思莫王子 时间: 2010-9-21 09:42
感谢分享

作者: 江口荣芥 时间: 2010-9-21 10:06
看了...感觉法律还是一纸空文的多

作者: 龙渊 时间: 2010-9-22 15:38
学习了，呵呵

作者: mbadrno1 时间: 2011-5-9 16:30
工伤保险现在可以单独交吗？

欢迎光临中人网 (http://bbs.chinahrd.net/)