“恶意欠薪罪”入刑法值得期待
江鸿
“恶意欠薪”将首次定罪
2010年23日，提请全国人大常委会首次审议的刑法修正案（八）草案将“恶意欠薪”正式列罪。草案规定，对于有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
世界上许多国家和地区为了保护劳动者的合法权益，对于惩治欠薪行为都有着严明的法律规定。如在新加坡、美国等国，拖欠员工工资的老板不能到高档场所消费，不能有自己的私家车，情节严重的还会入狱。在香港特区政府公布的《雇佣(修订)条例草案》中，规定雇主蓄意欠薪最高可罚35万港元及监禁3年。可见，将恶意欠薪入罪，是符合国际惯例的。
全国人大常委会法工委主任李适时表示，近年来，出现了一些严重损害人民群众身心健康和一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为。刑法拟将其规定为犯罪，适当调整现行刑法中一些犯罪的规定，有利于对这些犯罪的打击。
恶意欠薪入罪的呼声由来已久。早在2005年全国人大常委会劳动执法检查组赴深圳市检查《劳动法》贯彻实施情况时，深圳市有关部门就建议在刑法中增设“恶意欠薪罪”。之后针对因欠薪而引发的恶性事件，人大代表、劳动部门的官员以及部分学者多有动议。
今年两会期间全总副主席张鸣起呼吁应该在刑法中设立恶意欠薪罪，“对欠薪逃逸这样的恶意欠薪要加重处罚的力度，增加违法的成本”。这在代表中间引发一片热议，很多人赞同。
乔传秀委员表示，恶意欠薪入刑，凸显了我国法律加强了民生保护，必将保障职工的合法权益，列席会议的全国人大代表陈舒建议，将草案中“情节恶劣”这一定罪条件删掉，以免造成对恶意欠薪行为打击困难。
全国人大法律委员会委员周光权分析了这一新增规定的立法目的，通过刑罚手段确保劳动者拿到报酬，设置这一新罪名的目的就达到了，因此，草案规定了一个特殊前置措施，即提起公诉前支付劳动者报酬，并依法承担相应赔偿责任的，就可以不追究刑事责任。
分组审议中，乔传秀委员认为，将恶意欠薪规定为犯罪的目的是为了预防犯罪，建议将“提起公诉前”修改为“开庭审理前”。
全国人大代表罗和安提出，此款规定将可以免责的时间界定为提起公诉前，是不是就此规定了恶意欠薪进入诉讼只能是公诉案件,自诉案件可以吗？建议规定可以由检察机关提起公诉，也可以由被拖欠工资的劳动者自己起诉。
作为全国3个农民工代表之一的朱雪芹指出，餐饮和建筑这两大农民工集聚行业欠薪现象比较严重。朱雪芹希望国家能将欠薪罪立法纳入议程，“用法律武器来维护自己的合法权益是最过硬、最有效的方式”。
影响社会稳定的重要隐患
恶意欠薪出现在近年，随着外出务工人员的增多，务工收入已成为增加农民收入的一个重要途径，随之而来的则是大量务工人员工资被拖欠，已逐渐成为影响社会稳定的重要隐患，并由此引发了许多社会问题。 法律界人士表示，以往劳动者遇到欠薪的情况一般采取的是行政和民事救济手段。通过投诉到劳动监察大队，以行政干预手段来迫使资方支付薪金；或者通过劳动仲裁、民事起诉，到法院申请强制执行来迫使资方支付薪金，但是在这两种救济模式下，劳动者的合法权益并不能得到很好的保障。
现在拖欠农民工工资的不良雇主并不在少数，面对政府强硬措施和司法机关强制执行，他们往往能欠就欠、能拖就拖，拖不过去了才“挤牙膏”般地“兑付”一点儿。仅2009年，全国总工会共为41万多名农民工讨薪9．9亿元。之所以存在恶意欠薪行为，无疑与现在法律对恶意欠薪处罚力度不大、恶意欠薪违法成本过低有关。
我国劳动法明确规定：不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。而现实中，违反此规定的雇主，即使被查处也只需支付工资和赔偿金，并没有被绳之以法。目前对于欠薪，通常的做法只是要求雇主整改，稍重的处罚也只是罚一点拖欠工资的补偿金。
这点罚款对财大气粗的雇主而言，根本就无关痛痒。许多雇主也认为，大不了就是罚几个钱，成为倒霉蛋的概率非常小，又不会坐牢。即便责令欠薪者限期支付拖欠的工资，如欠薪者拒不执行，便无计可施；通过仲裁、诉讼，讨薪者往往在时间、精力、财力上都难以承受；许多讨薪者即便打赢了官司，却因企业关闭、欠薪者逃匿而无法执行。于是，当违法成本小于违法获利时，恶意欠薪就有了足够的利益驱动力。
据调查，仅仅2008年，广东省劳动保障监察机构共处理拖欠和克扣工资案件达2.59万宗，其中恶性欠薪主要表现为：企业欠薪后转移、隐匿财产或者责任人逃匿；企业有能力支付工资而拒不支付劳动者工资，而且恶性欠薪案件通常涉及人数多、金额大，其对劳动者财产权的损害常常比盗窃、诈骗、侵占等犯罪行为的社会危害性更大。
有些纯属恶意欠薪，明明有能力给农民工发工资，却故意不发、长时间拖欠。于是一些农民工被迫走上堵路、跳楼等“犯法讨薪”之路，劳资关系纠纷升级为关涉社会稳定的公共事件。现实中，农民工讨薪被打的新闻更是不时见诸报端，如发生了长春市农民工讨薪挨打事件、118名湖北籍农民工陕西讨薪被打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件、湖南籍农民工段天长陕西讨薪被打身亡事件等。
2010年7月21日，在包(头)西(安)铁路线西安市临潼区务工的118名湖北籍农民工，连续数天讨薪未果后反遭300余名手持木棒的男子围殴，致使30余人受伤、9人重伤。而在近期见诸报端的还有河南洛阳农民工非法讨薪被拘事件、长春市农民工讨薪挨打事件、河南农民工赵建英讨薪被打骨折事件及陕西农民工段天长讨薪被打身亡事件。
据全总新闻发言人、宣教部部长李守镇介绍，截至目前，相关事件已得到妥善解决，一些违法嫌疑人被依法查处，多数农民工已拿到被拖欠工资。
引人关注的是，李守镇在会上重申了全总对“恶意欠薪罪”纳入刑法的态度。他认为农民工讨薪难、维权难事件频发主要是由于欠薪现象长期得不到根治，而关键在于企业主欠薪成本低，惩治尚未触及其“痛点”，因而应加大对欠薪者的惩罚力度。
欠薪入罪 劳动者的重大利好
福建省总工会职工法律援助律师孙瑞灼认为，恶意欠薪入罪可谓是现实的迫切需要，体现了法律对现实的呼应和立法的进步。但我认为，恶意欠薪入罪还需明确三个问题：
首先，是罪与非罪的问题。农民工遭遇恶意欠薪，在向老板屡次讨薪无果的情况下，有权向公安机关报案，要求追究老板刑事责任。但问题是，如果在公安机关立案、介入调查，并采取相应措施的情况下，老板出于害怕牢狱之灾，在公安机关介入过程中还了所欠工资，这时是否仍然构成恶意欠薪罪？如果只要老板一还清所欠工资就被无罪释放，而没有其他的处罚，将会使这一条款失去应有威慑力——那些恶意欠薪者会想，实在掮不过去了才给农民工发工资，反正最后不会被惩罚！
其次，何为“情节恶劣”？按照刑法修正案草案的规定，只有恶意欠薪达到“情节恶劣”的程度，才构成恶意欠薪罪，刑法才会介入。那么，何为“情节恶劣”？是要欠薪达到一定数额，还是要被拖欠者人数众多？如果这一标准不明确，恐怕会导致实践中的混乱。一些农民工被恶意欠薪后，向公安部门报案时，很可能因为“情节不够恶劣”而遭遇“闭门羹”！因此，他认为立法部门有必要对“情节恶劣”的标准，做进一步明确的规定。
第三，“恶意欠薪”从字面上很好理解，就是有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。可问题是，没有哪个欠薪的老板会承认自己是恶意欠薪，他们总会拿出种种拖欠工资的理由，再不济他们也会借口无力发放工资，而不是恶意拖欠。在这种情况下，由谁来举证老板的欠薪是恶意？由谁来认明老板是有能力发工资而故意不发？如果将证明责任推给农民工，恐怕将使这一规定流于形式。因为对于农民工而言，这种举证责任显然不是他们所能承担的。
当然，不能指望恶意欠薪入罪之后，就万事大吉。劳动者工资被拖欠，之所以成为严重的社会问题，还有深层的制度性原因，包括城乡两元制度下的农民工务工困境，劳动保障制度与现实的脱节，现代商业信用机制的缺失……这些都不是一条《刑法》法条所能解决的。
但是，通过刑事立法打击恶意欠薪，能震慑无良老板，向劳动者提供公权救济，也有助于缓解社会矛盾。同时，“恶意欠薪”立法应尽可能避免现实“操作性障碍”，也是各界的共同希望。
欠薪典型案例的法律解读
周斌
杭州女工讨薪遭暴力殴打
【案例】 32岁的吉林女子王鸿丽原是杭州风格服饰有限公司业务主管，在过去的一年中，她为公司接了三笔业务，按约定可拿提成4.6万元。2009年 10月28日，王鸿丽在第一次去讨薪时，老板粟某就找人威胁她： “我告诉你，老子有钱，花10万块钱剁你一只手。老子就算杀个人也就两三年。下次再来就剁了你！”10月31日，当她和丈夫郝刚第二次前往风格服饰有限公司时，竟被几人围住殴打，并被刀刺伤，郝刚被打昏过去。一名喝了酒的男子还威胁要强奸王鸿丽，并对其进行侮辱。在他们的威胁下，王鸿丽被迫签下文书，承认出卖公司秘密；承认自动辞职，工资奖金都不要了；承认威胁过老板娘。离开公司后，她还接到老板电话，说如果报警，就死定了。由于王鸿丽在讨薪时携带了录音笔，整个施暴过程被全程录音。10月31日，王鸿丽向杭州市西湖公安分局文新派出所报了案。目前，警方已抓获四名主要涉案人员，并均已采取刑事拘留的强制措施。
【说法】
在此次讨薪事件里，王女士的表现既有无奈的一面，也有机智的一面，就是她用录音笔把有关现场资料录下来了。《民事诉讼法》第六十三条规定，证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。最高人民法院曾于1995年出台《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，要求将录音资料的证据合法性标准限定在经对方当事人同意的范围内。但是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一般认为，这条规定批判继承了《批复》关于证据合法性的合理内涵和非法证据的排除原则，重新明确了非法证据的判断标准，即除以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）或者取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。据此，录音资料并不一定必须征得对方的同意方能作为有效证据，只要取的该证据的时候没有侵害他人的隐私权等合法权益或没有违反法律的规定，并经查证属实的，就能作为有效的证据。
一般来说，只要谈话人意志处于自由的状态，谈话的内容也是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但这样的行为并不违法，而往往是债权人出于保护自身合法权益的无奈之举。一般情况下，只要债权人提供的录音、录像证据能够和案件的其他证据相印证，人民法院是会认定此类录音、录像证据的效力的。
姚餐厅陷入“欠薪门”事件
【案例】
当姚家开在休斯顿的YAO餐厅宾客满盈时，在姚明的家乡上海，“姚餐厅”却卷入了劳资纠纷，店内十几名员工被拖欠工资10万元。据“姚之队”负责人章明基表示，该餐厅实际上“和姚明并没有关系”。饭店承包人赵悦对“姚餐厅”暂停营业一事表示肯定，对欠员工薪水一说也予以认可，表示“姚餐厅”只是内部暂时整顿，至于员工的薪水，并非故意拖欠，而是还未到发放薪水的时间，每月会在15日发工资。他还否定了欠10万元的说法，“只有五六万元而已”。而被餐厅欠薪的员工们对他们的未来感到担心。据熟悉情况的人士透露，不排除关闭“姚餐厅”的可能。据悉，静安区劳动争议仲裁委员会已经接受了欠薪的员工递交的相关仲裁材料。
【说法】
尽管“姚之队”负责人章明基表示，这家姚餐厅实际上“和姚明并没有关系”，但此事仍在社会上引起了较大反响。目前尚难以确定这家姚餐厅到底是属于“内部暂时整顿”，还是停业或关闭，须知在以上不同情形下对职工所承担的法律义务也是有区别的。
如姚餐厅只是属于“内部暂时整顿”，应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由姚餐厅与职工约定。如姚餐厅确因生产经营困难，资金周转受到影响，暂时无法按时支付工资的，经与本单位工会协商一致，可以延期在一个月内支付职工工资。延期支付工资的时间应告知全体职工，并报主管部门备案，无主管部门的报市或区、县劳动保障行政部门备案。
如姚餐厅已经停业，在一个工资支付周期内的，应当按约定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，姚餐厅可根据职工提供的劳动，按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。
如姚餐厅最后关闭，劳动合同终止，除依法清偿工资外，还应按职工在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
昊天通讯给手机销售员工发5元钱工资
【案例】 2009年2月25日上午，昊天通讯北海公司员工小周领取1月份工资，却吃惊地领到让她跌破眼镜的5元钱月工资。小周表示，公司规定卖出手机15台，保底工资380元，加班费30元，办卡40元等，总共应发527元，但是，没有完成一个什么任务扣340元，还未完成一个什么任务扣182元,这样，最后结算只有5元了。据反映，昊天通讯员工平时的工资都是一个信封装着，金额也不写，更没有工资条。昊天通讯北海公司可以只给小周发5元工资吗？
【说法】
根据2004年3月1日起施行的《最低工资规定》，昊天通讯北海公司对员工只发5元钱月工资属违法行为。
最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
所谓“正常劳动”，指劳动者在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内提供了劳动。劳动者只要正常出勤并在用人单位指挥下工作，均可认为是正常工作。对于劳动者因工作能力等原因未完成工作任务的，只要劳动者正常工作，其工资不应低于最低工资标准。
昊天通讯北海公司可对手机销售员实行浮动工资或计件工资等，但不应把经营风险转嫁给劳动者，即员工不能没有保底工资。当然，这个“底薪”不同于最低工资，可高于最低工资标准，也可低于最低工资标准，但劳动者只要在法定工作时间内提供了正常劳动，即使一个手机未卖出，实际所得也不得低于北海当地规定的最低工资标准。
需注意，从今年4月1日起，上海市月最低工资标准从960元调整为1120元。《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位通过银行发放工资的，应当按时将工资划入劳动者本人账户。用人单位直接发放工资的，应当将工资支付给劳动者本人，并办理签收手续。用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。
埃顿酒店拖欠薪水留待明年发
【案例】
去年年末，20名员工被北京埃顿酒店服务有限公司上海分公司拖欠了共计20万元的加班费，在多次交涉未果的情况下，他和同伴不得不愤而采取了停工方式希望拿回自己的劳动所得。这一行为终于逼迫公司低头承认了这笔加班费的存在，但随后发出的一份《告员工书》让这21名打工者再度感到气愤，公司表示钱必须用12个月分期支付，员工如不接受只能待岗。据公司负责人解释，春节期间正逢用工高峰期，员工领到钱款后有可能就一走了之,导致公司出现用工荒。因此，才考虑用分期支付的方式来将员工留住。事情发生后，徐汇区总工会、徐汇劳动监察大队等多方前往埃顿公司，沟通协调后，埃顿公司终于取消原先被员工视为极不合理的支付方式，表示将在明年3月10日之前分3次分发钱款。双方达成了最终协议：取消原先的12个月“分期支付”的方式，每位员工的钱款将以40％、30％、30％的方式分3次付清，最晚支付时间为明年3月10日。
【说法】
《上海市企业工资支付办法》规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。加班费原则上也应和当月工资一起发放。还有的企业临时规定原来约定好的年终奖要到春节以后再发，这样做也是不妥当的，根据《上海市企业工资支付办法》，“对实行年薪制或按考核周期兑现工资的劳动者，用人单位应当每月按不低于最低工资的标准预付工资，年终或考核周期期满时结算。”年终奖也是属于“按考核周期兑现工资”，理应在年终或考核周期期满时结算。《上海市企业工资支付办法》还规定：“用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位应当在与劳动者办妥手续时，一次性付清劳动者的工资。”
所以企业想通过用延期支付加班费或年终奖的办法到达留住人才的目的，这在法律上时行不通的。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。
青岛华仁员工边“放假”边签到
【案例】 2008年 12月1日起，青岛华仁钢业有限公司给中层领导以下的员工“带薪放假”，每月最低工资600元，但每天必须在9时、11时、14时和16时四个时间点到公司门口打卡，而且只准打卡，不许进厂区。许多员工的家离公司较远，往往打卡后刚到家就又要返回公司，以致于“放假”成了一纸“空头支票”，员工每天的时间都浪费在打卡上了。
【说法】
自从金融危机袭来、钢材价格持续上涨，该企业渐渐受到行业波动的影响，效益大不如从前。或许如今的“放假”也是企业不得已而为之的做法，但放假还需要打卡，总是一件很折腾人的事情。
根据《劳动合同法》规定，企业生产经营发生严重困难的，用人单位可以依法实施经济性裁员，但是必须支付经济补偿。而在现实生活中，许多单位既不能维持正常生产，也由于种种原因不愿解除劳动关系，只能进行生产性停工。但是对于生产性停工企业劳动关系的法律规范，的确还需进一步完善。
根据国家有关规定，停工停产时间超过一个工资支付周期，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，这个毫无疑问。但对用人单位未安排劳动者工作的，是否也应支付不低于最低工资标准，各地规定不一。厦门等地规定按照不低于当年度最低工资标准支付停工津贴，江苏、广东、深圳、河北等地规定应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。
但是还有很多地方，包括上海等地没有明确规定，实际上允许低于最低工资标准支付。困难企业应通过工会组织或职工代表集体协商，重新确定工资报酬，并采取缩短工时、工作共享等措施，保持职工队伍稳定。
兆旺科技高温费发放遭员工投诉
【案例】
今夏，上海天气“高烧”频现，王先生工作的闵行兆旺科技公司车床部厂房内更是酷热难耐。因产品环境需要，他们的厂房相对密闭。100多台机器24小时运转，不停产生热量，夏天仅有的几台风扇，扇出的也是热风。王先生估计厂房内的温度比室外要高5℃～6℃。工作时要穿长袖长裤的工作服，站在机床旁就像被火烤一样，一天下来汗没有停过。王先生和同事们长了满身痱子。
王先生说，去年，公司就答应给员工发高温费，可直到8月10日发工资时，大家仍没拿到去年和今年的高温费。按照王先生的说法，即使公司发了高温费，他们也觉得“吃亏”。公司发的高温费是10元/天，一个月发16天，每年发3个月，可是他们的工作环境非常热，超过33℃的实际天数远远高于此规定。
【说法】
首先，在高温天气期间，企业应合理安排作息时间，保障劳动者休息。各企业，包括因生产需要，已被人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时制的企业，当气温达到35℃及以上时，应根据实际情况调整、缩短工作时间，防止出现因工作时间过长而影响职工身体健康的情况。当气温达到38℃及以上时，除涉及国计民生、城市运行安全和人民基本生活等重要行业外，工作环境不能满足极端高温条件作业的企业，可视实际情况采取暂停工作和保证休息等措施。
其次，企业要在保证工作现场清凉饮料供应的同时，按规定向劳动者发放高温季节津贴。在日最高气温达到35℃以上时，安排劳动者露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付每天不低于10元的高温季节津贴。只要王先生工作车间的实际温度超过33℃，就应按规定发放高温费，有一天算一天，公司应补足发放高温费的差额。
本帖最后由 安安的爸爸 于 2010-9-25 21:24 编辑
作者: lmc0726 时间: 2010-9-25 22:54
学习了，谢谢分享!
作者: 思莫王子 时间: 2010-9-26 08:34
感谢阿斌老师的精彩解读！
作者: ensi.cici 时间: 2010-9-26 09:08
这种“协商一致”的问题，感觉操作上挺难的
作者: 吴中集团 时间: 2010-9-26 09:44
法律是出来了，但更要执行到位
否则徒自取辱
作者: winniehy 时间: 2010-9-26 17:47
录音现在已经到了泛滥的地步了
公司就曾因为一个员工的录音卷入了一次麻烦
谈之色变啊.......
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