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标题: "连续订立两次固定期限劳动合同"的思索 [打印本页]

作者: 歪脖儿树    时间: 2010-10-16 21:47
标题: "连续订立两次固定期限劳动合同"的思索
     《劳动合同法》第14条第2款第(三)项规定“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。对于该条文的适用目前实践中争议较大。 / H+ {* [9 v2 L; O6 d( Q' W
(1)对于“两次”的理解争议。
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    有人认为,用人单位仅能订立一次固定期限劳动合同,第二次续订的,就应该订立无固定期限的劳动合同;而有学者认为,用人单位可以签订固定期限劳动合同,第三次续订时就应该订立无固定期限的劳动合同。目前,前者来自《劳动合同法》制定的参与者,因此较为权威,但是,在法律、法规没有明确的情形下,对于“两次”如何理解,取决于法官的裁量。 ( b6 o8 j* T5 T1 w- q! r$ q: s3 V
    我们认为,法律语言的理解可能体现两个方面:一般的理解和法律语言中已有的特定含义。而法律中的术语经常也以一般语言为基础,因为法律是针对所有人的规定,与所有人有关,因此,起码的一般理解性是必不可少的。因此,这些字义具有双重任务,是解释者探寻真义的出发点,同时也划定了解释活动的界限。原则上,法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法,如果某些用语在法律语言中已有特定含义,通常即以此特定含义来运用这些用语。但是,我们认为,在《劳动合同法》的法律文本,该“两次”并没有形成其特定法律含义,而恰恰相反,持有前一种观点的人意图赋予超越一般理解的特殊法律含义。所以,从文义解释看,对于“二次”字面意义应该采纳一般性理解更为合理,即订立两次固定期限劳动合同,再次(第三次)续订的,应该签订无固定期限劳动合同。
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    “续订劳动合同”并非是双方同意续订
6 L- s. i. B  K( [2 }. i   【案例】蒋某,为某高校工商管理专业毕业生,经面试合格后与某销售公司签订了为期1年的劳动合同,合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后,销售公司又与蒋某续鉴了1年期限的劳动合同。2009年12月31日,双方劳动合同到期,销售公司提出终止劳动合同,不再续整,蒋某提出要求订立无固定期限劳动合同,双方发生劳动争议。
/ f4 I1 r- u& c1 [0 z( |(2)对“续订劳动合同的”理解争议

! {1 ]  W- m* Z/ m$ ^2 i    《劳动合同法》第14条规定:“有下列情形之一……应当订立无固定期限劳动合同:……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”
2 t0 U" j# P( z( P; J3 O- R    《劳动合同法》第14条第2款第(一)项、第(二)项均无“续订劳动合同的”这个条件,只要达到10年则可直接签订。因此,目前对于“续订劳动合同的”存在较大的争议。 * c' N' n8 S9 M; N# p
    有人认为,“续订劳动合同的”包含了用人单位的意愿,因此,“续订劳动合同的”等于当事人双方同意续订劳动合同。因此,该条文的适用必须符合以下三十条件:①连续订立二次固定期限劳动合同;②劳动者没有本法第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形;③双方同意续订劳动合同的,而如果用人单位不同意续订,则劳动合同终止。
% ~2 k, V& Z& f- ~' {/ {    持不同意见者认为,该条文关于“续订劳动合同的”仅仅是事实的描述,即用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况,只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位就应该订立无固定期限劳动合同。 4 ^9 I  r- q3 R( K0 Y
    我们认为,第二种理解更加符合《劳动合同法》的立法宗旨:

& `. a% C  P9 G' n7 m4 w①从法律条文的整体逻辑来看,第14条第2款明确规定“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同”。因此,其应该包括了第(三)项规定的情形。
. {: U' U7 x* s  v5 s0 x0 D②立法的参与者对于该项规定所作的解释也是采取了第二种观点。2007年6月29日在全国人大常委会第28次会议关于劳动合同法的新闻发布会上,全国人大常委会法工委行政法室主任李援表示:连续订立两次固定期限劳动合同以后,劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形,这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形,没有患病、负伤,不能胜任工作的情况下,劳动者提出要续订劳动合同的时候,用人单位应当签订五团定期限劳动合同。特别是第14条第2款第(三)项在制定过程当中,我们反复征求了意见,二审以后,这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见,大家都对连续两次签订固定期限劳动合同,再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定,表示不解,或者是反对的意见。后来我们想到,为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定,并且劳动者是在没有出错的情况下,是在遵纪守法、努力工作的情况下,已经连续两次签订固定期限劳动合同,已经付出了劳动,在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下,用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。

5 _9 b. A* W' J4 Q! V) ]* Q③从《劳动合同法》的立法宗旨及该条文的立法目的来看,《劳动合同法》严格规定无固定期限劳动合同制度的目的,就是为了纠正《劳动法》实施过程中,劳动合同短期化,以及用人单位使用劳动者“青春期”的问题,而《劳动法》实施过程中,出现上述问题的关健在于其规定“双方同意续延劳动合同”,使得劳动者无法切实享有订立无固定期限劳动合同的权利。因此,如果第14条第2款第(三)项中“续订劳动合同的”是指当事人双方续订,其境地将会与《劳动法》中关于无固定期限的规定相同。
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" s. Y1 z8 M0 b1 g 本帖最后由 歪脖儿树 于 2010-10-17 12:24 编辑 ' O& P8 R8 B. h( h/ U# g. O

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- L5 o1 L# c" Z# e4 | 本帖最后由 歪脖儿树 于 2010-10-17 12:25 编辑
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作者: fets2010    时间: 2010-10-16 22:08
恩, 不错不错,好好分享
作者: 唸、流年    时间: 2010-10-16 22:37
在这之前,我对连续2次签订固定劳动合同,就可以协商签订无固定期合同一直存在疑惑,现在看了这文章,基本上把谜团解开了~~谢谢~
作者: 歪脖儿树    时间: 2010-10-17 12:19
回复 2楼 fets2010 的帖子0 W8 L4 F  c7 _
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    呵呵。欢迎多来这里讨论讨论。期待你的更多参与。
作者: 歪脖儿树    时间: 2010-10-17 12:20
回复 3楼 唸、流年 的帖子  G; ?; z4 F' v6 O
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8 C- ?8 Y3 y' C    呵呵。流年,你有啥好资料也拿出来分享分享哈~~
作者: tjnxyhaochenzeh    时间: 2010-11-3 10:46
明白了谢谢楼主。
作者: 氢天    时间: 2010-11-3 17:11
歪脖儿树版版,我随便讲讲:在用人单位与劳动者签订第二次固定期劳动合同后,如果到期的,用人单位应该有权选择终止或续订。如果用人单位意思表示续订的,劳动者提出签订无固定期限的,应签订无固定期限。劳动者提出签订固定期限的,可以签订固定期限。
6 [* `1 v  F- N$ j例如:2008年1月1日至2008年12月31日第一次签订,2009年1月1日至2009年12月31日第二次签订,那么在2009年12月31日合同到期时,用人单位有权终止或者选择续订,用人单位做出续订1年期(2010年1月1日至2010年12月31日)意思表示的,劳动者具有选择权,是签订固定期或者无固定期限。
作者: 我爱书    时间: 2010-11-3 17:15
回复 8楼 氢天 的帖子" [. y1 H1 w6 a2 e/ I

) Q+ k; k) Q3 v3 b那么,“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,”这里的“提出”怎么理解?是不是说只要劳动者提出续订劳动合同,而且提出了签订无固定期限劳动合同,用人单位就不能拒绝?3 d+ W" F. }5 `6 z. Y: ^
   
作者: 氢天    时间: 2010-11-3 17:43
我爱书版版:《劳动合同法》第十四条的“提出”与该条第二款第三项结合理解。也就是说,只有建立2次固定期劳动合同,在第二次合同履行完毕时,用人单位愿意订立第三次劳动合同,劳动者可以提出。3 D/ O: ~1 M  w* r
虽然,《劳动合同法》的目的之一是为了避免短期合同,但是并不能剥夺用人单位的自由用人权。且,本文中引用是:“后来我们想到,为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定,并且劳动者是在没有出错的情况下,是在遵纪守法、努力工作的情况下,已经连续两次签订固定期限劳动合同,已经付出了劳动,在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下,用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”本身就存在歧义。作为用人单位来说,签订2次劳动合同并不意味该员工胜任,可能是用人单位管理机制就是“人性化”,只要不犯太大错误也不需要调整你的岗位,更何况,用人单位的发展并不是静止的,第一年胜任,并不意味着第二年能够符合企业发展要求。另外,这个表述2次订立,已经付出劳动,通常理解是应该已合同履行完毕才能做出定论,根据这个理解,应该是合同到期后,用人单位愿意订立的劳动者才能有机会进行表述意愿。2 u5 `7 F8 `: a, ^- o) o

作者: 氢天    时间: 2010-11-3 17:49
李迎春引用的这个案例如果是存在的,那么也可能是深圳的,其他地方不一定会这么认定。
作者: 我爱书    时间: 2010-11-3 17:49
回复 10楼 氢天 的帖子
0 Q2 y: N/ V1 d0 `/ m这样我就明白了,也看到一些书中提到只要签订两次固定期限劳动合同,用人单位就没有选择权了,包括一些讲师也是这么讲。所以很迷惑。
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作者: 氢天    时间: 2010-11-3 22:46
(四)用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后,续订合同应当订立无固定期限合同9 ^6 m6 n/ I4 `. n5 j
     《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项的规定,应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。9 M; j+ Y/ [8 {+ C- X

4 B- [6 T2 U8 q: S4 ^- R在上海目前仍然适用沪高法73号文的理解。; W# J# ]" a2 Z1 D: h% J" x3 j6 r& o; `& F
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