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标题: 线下论战实录—《劳务派遣相关法律问题》 [打印本页]

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作者: 乖巧猫猫    时间: 2010-11-9 11:47
标题: 线下论战实录—《劳务派遣相关法律问题》
11月7日，19:30—21:00，于中人网论坛官方交流群“中人网劳动与法交流群”开展了中人网线下论战，本次主题为“劳务派遣相关法律问题”。现将整理后的记录发帖公布，谢谢主讲人兰泉老师的无私付出，谢谢各位热心家人的积极参与！
   前言：主讲部分使用红色字体，自由发问、讨论部分使用黑色字体
   主讲人：兰泉老师；主持人：安安的爸爸；记录人：乖巧猫猫
   参与者：（排名不分先后）陌上雪、难得糊涂、老蔡一碟、aitong、juliajjj、蹲蹲、大尾巴的鱼、亲宝宝、咖啡厅、峰、AMUWANG、林乐小四、忘忧草、spcchenyue、TOHEY、苟峰、紫蜗牛、莉惟、如梦@、醉蝶舞、wwwmlqscomcn、gufeng、唸、流年
! |# K/ l- _. b7 E备注：
2 x$ I7 c! m. R  S' g- {5 N1、请各位参与者跟帖领奖，奖励威望+10金钱+55贡献+10，中人网ID与群名片不符者请在跟帖时请说明群名片，如本名单中有遗漏，请及时与我们联系。
2、跟帖领奖截止日为11月25日12:00，超时未跟帖领奖者将视为自行放弃奖励。
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9 [6 J7 @0 J# k3 R+ q9 e! }3 z===================华丽丽的分割线=============此线版权归属隔岸观火============


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主持人：请大家用热烈的掌声欢迎我们的老师：兰泉筒子，他是武汉市资深劳动法律师，感谢兰泉老师给我们带来的精神大餐《劳务派遣相关法律问题》。

兰泉老师：各位家人大家晚上好！我是湖北大晟律师事务所孙斌律师。今天作为中人网论坛专家组成员兰泉的身份，也是中人网的身份与大家分享《劳务派遣相关法律问题》。

对劳务派遣大家在日常中可能没有接触或者接触很少，而你身边的朋友、家人或许就是劳务派遣员工。实际上对HR而言，不是现在或许将来都要接触到劳务派遣，同时劳务派遣对我国而言，不论立法还是实务操作都是一个新的话题。

今天我与大家分享的《劳务派遣相关法律问题》主要分为十个部分，主要涉及劳务派遣的一些重要的问题。之后结合网友在中人网或发给我的邮箱（lanquanls@sina.cn）中提出的问题，以及我在日常收集的一些劳务派遣的相关问题做一个初步的答复（以现场提问为主）。希望我与您今天仅仅是开始，让劳动关系研究成为我们永远的话题。

兰泉老师：

本次主题大纲主要分为10部分，分别是：

1、什么是劳务派遣？

2、劳务派遣中三方当事人之间的关系？

3、劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？

4、劳务派遣协议内容与告知义务？

5、劳务派遣“三性”岗位的认定？

6、劳务派遣中同工同酬的含义？

7、如何确定提供与工作岗位相关的福利待遇？

8、劳务派遣员工召回、退回情形分析？

9、用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因？

10、探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可行性？

1、什么是劳务派遣？

劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同或者劳务派遣公司将已与其签订劳动合同，并符合用工单位用工要求的员工向用工单位派出，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特定的用工方式。

劳务派遣最大的特点在于雇佣与使用分离。劳务派遣公司行使对派遣员工的劳动关系管理，而用工单位在使用派遣员工过程中，对其进行指挥和监督。

穿插互动：

安同学：我们为什么要使用劳务派遣呢？

兰泉老师：可以帮助企业减少编制，企业的开支也可能少一些。

难得糊涂：劳务派遣是否有逃避风险的嫌疑？

兰泉老师：但风险同时也存在，连带责任的制约总地来说是可能由用工单位主要买单。

苟峰：还有一个企业形象，特别是欧美企业。

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2、劳务派遣中三方当事人之间的关系？

劳务派遣关系根据当事人之间关系的不同，主要分为三种关系：

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一、劳务派遣员工与劳务派遣公司之间的关系

这两者之间应当属于直接的劳动关系，双方签订劳动合同确立劳动关系，派遣员工提供劳动，劳务派遣公司向其支付劳动报酬是各自首要的义务。

二、劳务派遣公司与用工单位之间的关系

现阶段劳务派遣主要采用登录型派遣（即劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人员并签订劳动合同），这使得两者之间突出表现为是一种委托关系，双方通过签订劳务派遣协议确定具体运作的方式。劳务派遣协议最大的特点是协议的主要条款受劳动法规调整。

劳务派遣公司提供用工单位生产经营所需的劳动者，用工单位支付协议约定费用是双方各自首要的义务。

三、劳务派遣员工与用工单位的关系

有的学者认为，双方是一个劳务关系，可以签订劳务用工协议。笔者认为如果认定双方存在劳务关系，在发生工伤属于用工单位有过错的情况下，用工单位将无条件的承担第三人的侵权责任，这对劳务派遣的履行造成严重的障碍。笔者认为应当将双方的关系确立为一种间接的劳动关系，双方可以签订劳动用工协议，在确认间接劳动关系的基础上规范双方的用工关系。

劳务派遣员工给付劳动，遵守用工单位的规章制度，用工单位行使指挥命令权，给予劳动者加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇是双方各自首要的义务。

穿插互动：

苟峰：关于这个插入一句，可以吗？

兰泉老师：可以。

苟峰：目前国内90%以上的派遣，都不是同工同酬。或者说正是因为福利待遇的差距，目前才催生了中国特色的所谓的派遣。

兰泉老师：现阶段的劳务派遣，我认为不符合三性岗位的要求，从法律意义上说属于非法派遣。

Spcchenyue:认同

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3、劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？

劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别在于：

一、除具备一般劳动合同所要求的九大必备条款外，劳务派遣员工的劳动合同还增加的三大必备条款:

（1）被派遣员工的用工单位

（2）被派遣员工的期限 即该派遣员工派遣用工单位的具体时间，派遣时间可以短于或者等于劳动合同期限，但不能长于劳动合同期限

（3）被派遣员工在用工单位的工作岗位

在签订劳动合同时暂时无法确定用工单位的，双方可以约定：被派遣员工的用工单位、派遣期限及在用工单位的工作岗位暂时无法确定的，则在被劳务派遣公司安排到具体用工单位前，双方签订补充协议进行确认。

二、劳务派遣员工劳动合同的期限为两年以上的固定期限劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工劳动合同均不适用劳务派遣员工合同。

4、劳务派遣协议内容与告知义务？

一：劳务派遣协议的主要内容包括派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险废的数额及支付方式、违法协议的责任，除上述必备条款外，劳动派遣协议还可以约定其他内容，如服务费的标准、支付方式等。

对于派遣协议的内容劳务派遣公司有义务告知被派遣员工，重要的是告知义务有两大作用:

（1）防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣用工的劳动报酬

（2）防止劳务派遣单位和用工单位向派遣用工收取费用。

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5、劳务派遣“三性”岗位的认定？

劳动合同法规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。由于对“三性”岗位的认定立法机构没有做出解释，有的学者认为该条文中的“一般”泛指该条款属于指导性条款，用人单位在什么岗位适用劳务派遣员工有自己的自主权。

虽然《劳动合同法》对劳务派遣规定了同工同酬原则、劳务派遣公司与用工单位在民事、行政责任上的连带责任，但现阶段劳务派遣的无序已严重影响了《劳动合同法》对劳务派遣员工保护性条款的正常实施。

因而认真领会“三性”岗位的性质，一方面能够在立法机关做出明确解释后，能够及时扭转错误或者现阶段采取相关的措施避免在立法解释做出后，用工单位将可能承担的一系列责任。

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兰泉老师：

下面是相关草案、有关部门的答复及起草小组的意见，大家要对“三性”岗位有个正确的认识，避免不正确的建议给企业造成的损失，对自己的发展也有影响。

（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）

第三十八条　用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。

（二）2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复

所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

（三）劳动合同起草小组《劳动合同法问答》

临时性通常是指季节性、周期性或者非用工单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作岗位。

6、劳务派遣中同工同酬的含义？

同工同酬泛指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动，且取得相同劳绩的劳动者应支付同等的劳动报酬。从《劳动合同法》规定看，劳务派遣中同工同酬的范围应当为劳动报酬、加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。

4 X" ?& c: b( K穿插互动：

紫蜗牛：就是该单位如何对待自有员工也要照此对待派遣员工。

兰泉老师：原则上是这样，只不过福利上有所不同，涉及到的福利内容也较少。如处理不当就会引起纠纷，甚至为集体纠纷。

苟峰：涉及到的福利也较少。如果是国企或者合资企业，那就可能天差地别了。

兰泉老师：如果出现这个问题多半与公司的认识有关系。

紫蜗牛：嗯，此点望老师详解从观念上扭转大家的错误。

兰泉老师：具体内容可见兰泉的《劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定》。

在中人网上兰泉员工关系室：http://bbs.chinahrd.net/home.php?uid=784991

对劳务派遣中同工同酬的理解应把握三点：

（1）同工同酬并不等于相同工种岗位即为相同工资，从事同一工种的劳动者，如果创造的价值和贡献较高就应当获得更高的报酬待遇；

（2）判断是否同工同酬的标准是否差别对待，主要应观察用工单位是否将正式员工和被派遣员工在待遇上有差别；

（3）同工同酬原则的核心在于创造同等价值取得同等的劳动报酬。

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7、如何确定提供与工作岗位相关的福利待遇？

在用工单位应当履行的五项义务中，我们要特别注重的是用工单位应提供与工作岗位相关的福利待遇。

所谓提供与工作岗位相关的福利待遇，泛指以工作岗位为主要标准，不论劳务派遣员工还是用工单位员工都应同等享受的福利待遇。福利待遇的具体范围见兰泉的《劳务派遣员工与工作岗位相关的福利待遇如何确定》。

（http://bbs.chinahrd.net/home.php?mod=space&do=blog&uid=784991&id=172171）

福利待遇的特点：

（1）福利费的项目较多，有14项以上；

（2）能够以工作岗位确定福利标准的福利较窄，主要为交通补贴、通讯补贴等；

（3）处理不慎较容易引起劳资纠纷。

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8、劳务派遣召回、退回情形分析？

用工单位将劳务派遣员工退回劳务派遣公司或者劳务派遣公司召回派遣员工，这是劳务派遣运作中容易出现纠纷的阶段。在劳务派遣协议中应对退回、召回作出明确规定，这对于劳务派遣正常运行有密切联系，这也是三方关注的重点。从实务操作看，劳务派遣退回、召回有以下几种情形：

一、派遣员工要求劳务派遣公司召回或者派遣员工要求用工单位退回

这种情况的发生主要由于劳务派遣员工不适应用工单位的劳动条件或者用工单位相关做法劳务派遣员工不认可。劳务派遣员工这一要求如果劳务派遣公司将其派遣其他公司或者安排待岗，双方的劳动关系将继续存续。如果劳务派遣公司不同意，则视为劳务派遣员工自己提出辞职。

二、劳务派遣公司要求召回派遣员工

这一召回主要分为两种情况：

第一种情况：劳务派遣公司要求召回，并经劳务派遣员工同意；

第二种情况：劳务派遣公司按照双方劳动合同约定进行召回：

劳务派遣公司与劳务派遣员工在劳动合同中可以约定下列情形发生即召回：

A、用工单位主体消灭，

B、用人单位裁员，并影响劳务派遣协议实际履行

C、用工单位停产2个月以上

D、用工单位半停产，已使劳务派遣员工待工3个月以上

这一召回形式按照劳务派遣的性质无需征求用工单位同意，劳务派遣公司只需按劳务派遣协议再派遣一名工作能力合格的员工，即完成劳务派遣员工的更换。

6 A' a# ~0 ]) }8 B& A/ t穿插互动：

陌上雪：可以插个问题吗？

兰泉老师：可以

紫蜗牛：此点对于派遣公司的义务则是要支付派遣员工本市最低工资保障。

陌上雪：停产两个月以上，但是工资待遇照发，还可以不征求用人单位就召回员工吗？

兰泉老师：双方劳动合同的约定内容，在劳务派遣公司与用工单位劳务派遣协议同时要有约定。

紫蜗牛：有约从约无约从法。

莉惟：就像绕口令一样。

兰泉老师：必须约定清楚，不然就有纠纷，派遣员工只能拿着待岗工资看双方扯皮。

4 J+ c/ ]: i6 U  r三、劳动合同法规定之外的用工单位要求退回

这种退回须经劳务派遣员工、劳务派遣公司共同同意。

四、用工单位与劳务派遣员工协商退回

这一情况的退回，须派遣劳务派遣公司同意。

# a1 U, }2 c4 W1 t五、劳务派遣公司与劳务派遣员工协商召回

这一情况的召回无须需用工单位同意，但应按劳务派遣协议再派一名工作能力合格的员工，即完成劳务派遣员工的更换。

六、用工单位依法进行退回

用工单位按照劳动合同法六十四条规定：在证明劳务派遣员工具有劳动合同法第三十九条、第四十条第一、二款规定的情形下将劳务派遣员工退回劳务派遣公司，劳务派遣公司自行决定是否与其解除劳动合同。

兰泉老师：

这一退回用工单位必须提供相关证据，便于劳务派遣公司解除劳动合同。若证据不足将可能是违法解除劳动合同，那只能由用工单位承担违约金
。

穿插解析：

紫蜗牛：第六点切忌要由用人单位提供相关证据～即符合过错行解除劳动合同条件的证据。

七、劳动合同到期自动召回、劳务派遣协议到期自动退回

这两种情形的发生无需任何一方同意或者劳务派遣员工更换，但应就劳动合同（劳务派遣协议）到期是否支付经济补偿在劳务派遣协议中进行约定。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉即将发表的《劳务派遣召回、退回情形研究》进行探讨。

9、用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因？

用工单位与劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因主要有三种：

A、劳务派遣公司的现状决定了无论现在还是将来，在发生劳资纠纷时劳务派遣公司可能无力单独承担民事责任。

B、现阶段很多单位劳务派遣安排的岗位不符合“三性”岗位的要求，严格意义上说属于非法派遣。

C、承担连带责任在学术上没有大的争议，主要在于劳务派遣公司与用工单位承担连带责任这是国际劳工组织1997年通过的第181号公约《私营就业代理公约》第十二条：“成员国应当根据本国法律和惯例，确定和分配劳务派遣企业与实际用工企业各自在下列问题上的责任：集体谈判、最低工资、工作时间和其他工作条件、法定社会保险待遇、培训机会、职业安全与卫生、在发生工伤事故或职业病情况下的赔偿、在发生清算时的赔偿以及对劳动债权的保护、生育保护和待遇、以及父母保护和待遇等。”所确定的。

虽然该公约我国尚未加入，但国际劳工公约所确立的指导思想以及社会和谐的需要，也促成在立法上、实务中劳务派遣公司和用工单位在保护劳务派遣员工权益上应承担连带责任。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《用工单位为什么要承担连带赔偿责任》进行探讨。

（http://bbs.chinahrd.net/home.php?mod=space&do=blog&uid=784991&id=170389）

10、探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可行性？

《劳动合同法》条款在劳务派遣中主要有以下几种适用情形：

一、试用期

《劳动合同法》中劳务派遣章节对试用期没有作出任何例外的规定，按立法惯例试用期的规定适用于劳务派遣员工，在实务操作中有两种情况应当特别注意：

A、由于劳务派遣员工与劳务派遣公司发生劳动关系，试用期的约定只能适用一次，这个一次并不是劳务派遣员工换了一个用工单位就可约定一次试用期，而是劳务派遣员工在与劳务派遣公司发生劳动关系期间只能在一个用工单位（通常应当是第一个用工单位）约定一次试用期，之后即使换了多个用工单位也不能再约定试用期。

B、劳务派遣员工在与劳务派遣公司解除（终止）劳动关系后再次入职，也不能按新员工再约定试用期。到目前位为止，在相关规定没有对员工离开用人单位若干时间再入职可以约定试用期的情况下，应严格执行试用期只能约定一次的规定。

二、裁员程序

由于雇佣与使用分离，劳务派遣公司启动裁员程序针对的对象只能是未外派的待岗职工，已在用工单位工作的劳务派遣员工不适用于裁员。

《劳动合同法》规定的企业裁员四种情形，第三项“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”中的企业转产、重大技术革新不适用于劳务派遣公司。

从劳务派遣公司实务操作情况看，“生产经营发生严重困难的”将是劳务派遣公司启动裁员程序的主要原因。

由于裁员程序适用于劳务派遣公司具有一定的特殊性，不排除今后有关部门对裁员程序适用于劳务派遣作出特别规定。

/ D0 X% s0 q' j+ [8 P三、竞业限制条款、专业技术培训协议

1、竞业限制条款原则上因劳务派遣涉及的岗位不属于竞业限制的适用对象，因而竞业限制条款不适用劳务派遣员工。

对于该问题有兴趣的HR，可以查阅兰泉《劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议》进行探讨。

（http://bbs.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=blog&id=169120 ）

2、因劳务派遣“三性”岗位性质决定了无论劳务派遣公司还是用工单位都不可能出资对劳务派遣员工进行专业技术培训，因而这种协议也不适用劳务派遣员工。

现场互动：

兰泉老师：今天讲课的内容第一部分结束，第二部分提问开始。

咖啡厅：请问一下，劳务公司对劳务派遣员工社保基数申报一般都是最低的，对这个问题怎么看？

兰泉老师：应该按员工的实际工资计算。

Juliajjj：我们这边很多单位不缴纳社保，我们也有部分员工没有缴纳，现在本地的劳务派遣公司在操作过程中怎样可以规避这个风险？

兰泉老师：对用工单位而言这是一个风险。

Juliajjj：请问老师，这样的操作是不是也是非法的，一旦社保法实施，也不能逃掉缴纳五险的责任?

兰泉老师：与社保法没有关系，现在的操作模式就是要交五险，劳务派遣的责任是连带责任，劳务派遣公司不能承担责任的，肯定用工单位买单。如你单位在支付劳动者报酬以及管理费的同时依照社保条例相关规定足额支付了派遣用工的社保，那由派遣公司承担责任，反之由你单位承担。

Juliajjj：明白，谢谢老师。

Wwwmlqscomcn：草案估计什么时候推出？请老师解答一下。

兰泉老师：初步估计至少2012左右。

陌上雪：现在的工资支付不都得派遣单位发放吗？防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣用工的劳动报酬，这个不是由派遣公司发放吗？

兰泉老师：原则上劳动报酬由劳务派遣公司支付，其他由用工单位支付。

如梦@：派遣制在福利上要比正式员工少哪些福利呢？

兰泉老师：实际上能说清楚的很少，估计最大的是报销员工家属的医药费。这个问题需要立法给予明确解释

陌上雪：如果连续2次签订固定期限合同，那么必须和用人单位签订无固定期限合同是吧？有什么方法能规避这个呢？

苟峰（友情客串回复）：无需规避。

安同学：这个问题跟劳务派遣无关，也请老师解答一下。

苟峰（友情客串回复）：派遣公司，最发愁的是没有足够的人力资源以供派遣。

陌上雪：不是，用人单位不需要直接与员工签订合同。

兰泉老师：第一次签订劳动合同到期后，如果该员工不适应企业的发展就终止，无需续签劳动合同即可。劳务派遣员工要求签订无固定期限劳动合同在江苏已规定禁止。

陌上雪：比如我自己，连续签订多次合同了，但是都是以派遣的形式，目前用人单位不打算直接与员工签订合同，而是不断签订一年期限的合同，这是不对的吧？

兰泉老师：是的。

陌上雪：但是听说有暗箱操作可以规避的。

TOHEY：陌上雪的意思应该是：派遣员工在实际用人单位，经历了两次固定期合同后，是否需签订无固定期？

陌上雪：直接与用人单位签订无固定期限合同。

兰泉老师：这种说法没有法律依据。

Aitong：协保人员以劳务工录用与正常人员录用有什么不同？

苟峰（友情客串回复）：主要是用工关系主体的区别。

Gufeng：您指的非主营性岗位派遣，是否指的仅仅为基础性岗位，如：保安、保洁工一类的操作型岗位？

兰泉老师：应包括这部分。

Gufeng：劳务公司召回员工，如不与用人单位沟通，那么出现用人单位不同意的情况，是否会有纠纷？

兰泉老师：劳务派遣公司召回员工是否需要双方沟通在劳务派遣协议中肯定要有约定，即使不约定按劳务派遣的性质，再安排一名员工即可。

Gufeng：劳务派遣员工辞职，是否也需要向用人单位提前申请？

兰泉老师：员工辞职应向劳务派遣单位提出，除非有约定外。

Gufeng：用工单位退回员工，是否需要赔偿？

兰泉老师：依法退回或者协商退回劳务派遣公司不赔偿，如合同到期按规定决定是否给补偿。

唸、流年：现在的劳务派遣合同中，劳动合同上注明的是基本工资，由派遣单位发基本工资，用人单位发放另外一部分效益工资。那么，员工被辞退了，赔偿时按照劳动合同上的基本工资进行赔偿，还是按照月均工资进行赔偿（基本工资+效益工资）？

兰泉老师：劳务派遣员工的经济补偿与一般员工的标准一样。

唸、流年：不明白。我就是想晓得是只赔偿基本工资还是赔偿基本工资加效益工资？

咖啡厅（友情客串回复）：流年，按实际总收入月平均。

兰泉老师：经济补偿的标准按本人前12个月应发工资减去加班工资的平均值。
- E5 H4 a( ~* k  U- O+ Q唸、流年：要是还没有干满一年呢？

兰泉老师：按实际月份平均计算。

紫蜗牛：目前我遇到一个案例就是这个，一家派遣公司为甲公司派遣了1300人，现在甲公司欲提前解除派遣协议，但不承担派遣员工的工龄以及补偿，由于人员众多此案市中院接手了，甲公司的理由是派遣公司的服务未达到甲公司自定的供应商考核，且该考核未经供应商同意也未在合同中列为附加条款，老师，我的意思是几十人可以，但上千人怎么办？已经履行了二年多的合同了。依照法理是需要承担工龄或补偿的。但操作很难，如此甲公司将直接破产，所以市中院迟迟不判，甲公司接受了乙公司的派遣员工1300人，甲公司依照自行的考核机制考核供应商，即派遣公司乙。认为乙公司不合格，需要提前解除之间的派遣协议，但甲公司不想承担由此带来的员工工龄以及补偿问题，乙公司也无法一下解决1300的收回问题

兰泉老师：破产在后，如果法院判决甲公司不执行的话，该执行金额可以申报债权。在派遣期限内肯定由甲公司支付工资，具体是待岗工资还是其他工资由双方协商确定

结束语

兰泉老师温馨提醒：劳务派遣将是大家永远的痛！记住这句话。

虽然讲课结束了，大家如有问题可以发到我邮箱:lanquanls@sina.cn[/url],劳务派遣需要讨论的相关问题（中人网家人在讲课前提出的问题），将在课件整理后作为附件一并在论坛中刊登。

附件：

劳务派遣需要讨论的相关问题(中人网网友在讲课前提出的问题)

1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同？

兰泉老师：在立法上要求劳务派遣员工签订两年以上劳动合同，实际上已排除了无固定期限合同对劳务派遣员工的适用。

劳务派遣是以“三性”岗位为基础，在劳务派遣时间较短、劳务派遣员工流动性较大的情况下，双方签订无固定期限劳动合同最终的结果，将在今后支付经济补偿问题上，如劳务派遣公司无力支付，将由与劳务派遣员工实际发生用工关系较短的用工单位承担全部（大部分）责任，这将最终促成用工单位放弃劳务派遣在本单位的适用。

要特别说明的是，这一问题不能以现阶段的劳务派遣状况来替代立法约束下的合法劳务派遣，更不能以现在的状况来理解劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的问题。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《劳务派遣原公司是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议》进行探讨。

（http://bbs.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=blog&id=169120）

2、劳务派遣员工与用工单位是否要签订劳务用工协议？

兰泉老师：由于劳务派遣立法确立的是单一劳动关系为主的劳务派遣，劳务派遣员工与用工单位是否签订劳务用工协议都不影响在发生工伤时，在用工单位存在过错的情况下承担第三人的侵权责任。

笔者认为在立法机关没有对在用工单位发生的工伤只承担工伤保险责任的情况下，劳务派遣员工与用工单位无论签订劳务用工协议还是其他协议，均不影响用工单位可能承担的工伤风险。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉《用工单位与劳务派遣员工是否要签订劳务用工协议》进行探讨。

（http://bbs.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=blog&id=169602）

3、用工单位的规章制度如何适用劳务派遣员工？

兰泉老师：在双方签订的劳动合同中可以约定：用工单位的规章制度和劳务派遣公司的规章制度派遣员工应共同遵守和执行。在劳务派遣公司的规章制度与用工单位规章制度不一致的情况下，以用工单位（或劳务派遣公司）的规章制度为准。

4、劳务派遣员工的社会保险如何缴纳才能避免纠纷？

兰泉老师：我国社会保险实行属地化管理原则，现阶段劳务派遣员工缴纳社会保险一般在劳务派遣公司所在地的社保机构缴纳社会保险。

如跨地区进行派遣，实务中存在劳务派遣公司缴纳社会保险工资基数与用工单位所在地的缴纳社会保险工资基数严重不一致的问题，同时劳务派遣员工在享受医疗、生育、工伤、失业保险上均存在损害其权益的状况（包括退休时享受的养老金）。

笔者建议跨地区劳务派遣员工的社会保险应按照劳动合同法第十四条: “劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”在用工单位所在地的社保机构缴纳社会保险。这样不仅缴纳社会保险的工资基数与派遣员工的工资标准相一致，还能让劳务派遣员工在用工履行地全面享受社会保险待遇，也利于就地及时解决社会保险纠纷。

对于该问题有兴趣的HR，可查阅兰泉即将发表的《劳务派遣缴纳社会保险原则》进行探讨。

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5、用工单位HR是否要对劳务派遣员工进行用工管理？

兰泉老师：用工单位HR对劳务派遣员工的用工管理主要通过两个具体制度来实现：

A、明确劳务派遣员工所在岗位的工作标准和职责，并对派遣岗位设立“称职”、“不称职”标准。

B、建立劳务派遣员工所在岗位工作绩效和工作体系，作为支付加班费、绩效奖金等依据。

同时对具备法定退回情形的行为进行确认并提供相关的证据，作为劳务派遣公司解除劳务派遣员工劳动合同的依据。

6、派遣员工工资由用工单位支付，其个税应由劳务派遣公司还是用工单位缴纳？

兰泉老师：一般情况下应由劳务派遣公司代为缴纳个人所得税。如果劳务派遣协议约定劳务派遣员工的劳动报酬、奖金、加班费、福利待遇由用工单位一并支付的，也可由用工单位代为缴纳个人所得税。

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7、劳务派遣员工能否依据《劳动合同法》第三十七条解除劳动合同？

兰泉老师：虽然《劳动合同法》中劳务派遣章节没有对此作出规定，但不是说劳务派遣员工就不能依法提出辞职，从劳动关系角度来讲，提出辞职是劳动者基本权利之一。《劳动合同法》没有规定员工的辞职权，笔者认为可能是立法机关认为劳务派遣有充足的替代员工，员工辞职无需受提前三十天的限制。

因而在实务操作中笔者建议劳务派遣公司在与派遣员工签订劳动合同时，对派遣员工提出辞职的提前通知时间 应作出特别约定。避免劳务派遣员工以《劳动合同法》劳务派遣章节中没有规定为由，擅自决定双方解除劳动关系的时间。

8、用工单位违法违规，劳务派遣员工能否解除劳动合同？

兰泉老师：劳务派遣虽然实行雇佣与使用分离，但劳动关系管理和用工使用行为不可分离，是一个劳务派遣的整体行为。无论是劳务派遣公司、用工单位的违法违规行为均可成为劳务派遣员工单方面解除劳动合同的理由。