[分享] 线下论战实录——各类休假管理及考勤管理中的法律问题

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在路上的苦行僧

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电梯直达

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发表于 2010-11-12 14:18:08 |只看该作者 |正序浏览

公元2010年11月11日，这是一个伟大的日子。
传说中，这天是光棍节。
这天晚上，月明星稀
劳法群内锣鼓喧天，鞭炮齐鸣，红旗招展，人山人海
这天的伟大之处在于
中人网美貌与智慧并重，极具人气的草根专家—安爸
在劳法群内盛大开讲“各类休假管理及考勤管理中的法律问题”
相信经历讲座的人都会发现
2010年11月11日不是因为光棍节而让你难忘和印象深刻
而是因为
在这天晚上，你与耶稣，释迦牟尼和各界神佛一起，亲自聆听到了安爸的讲座
听过讲座后，大家有没有发现自己豁然开朗，有坚定人生方向了呢？
有没有发现自己的内心突然敞亮了呢？
有没有。。。。。
太多太多的变化，笔者发现自己词穷，无法用语言来表达出来
答案是肯定的
昨晚逛街、喝酒和聚会的家人朋友们
我暂且不讲错过讲座后的损失，因为你我都心知肚明
四期线下论战实录已经整理完毕，新鲜上市了
只要家人朋友们能抓住这个机会仔细研读和琢磨
得到的将是您终生受用无穷的宝贵财富。

2010年11月11日，19：30—21:30，中人网论坛官方交流群—劳法群内，隆重举行了“各类休假管理及考勤管理中的法律问题”为主题的线下论战讲座。首先，十万分的感谢中人网“绝代双骄”之一安爸老师奉献出如此精彩绝伦，空前绝后的讲座。同时，也万分感谢论坛里美女主持陌上雪的辛勤付出和当晚光临现场的各位家人朋友的积极参与和热心支持。
以下内容是小僧于现场直播后，仔细整理过的全部内容实录。

时间：2010年11月11日，19:30—21:30
地点：劳法群
主讲老师：安爸
主持人：陌上雪书记员：在路上的苦行僧
参加者：（排名不分先后）Wwwmlqscomcn、水晶、乖巧猫猫、飘、哈欠猪、亲宝宝、兰泉、采莲、TOHEY、wo2wojia、等待之外、浸漪、琪怪、onlyshine、快乐如风、公主天天、老蔡一碟、Yolanda_Lu、风中的云、如梦@、创导红叶、spcchenyue、鸣天、米妮、灵灵鼠、幸福飞娃娃、深圳湘湘、feiyingfyfy、小邪、口水猫、hogan_bj、fengling27、vivi、yamiyami-、依依、惠and惠、咖啡厅、伊人獨儛、大尾巴鱼、悲情叟、魅灵、苟峰、szwalker、楼兰（未及时记录下来的，可与我联系，我会去查看当晚聊天记录予以确认）
备注：
1、请各位参与者跟帖领奖，奖励威望10+金钱55+贡献10，中人网ID与群名片不符者请在跟帖时请说明群名片，如本名单中有遗漏，请及时与我们联系。
2、跟帖领奖截止日为11月14日21:00，超时未跟帖领奖者将视为自行放弃奖励。
前言：主讲部分使用蓝色字体，自由发问、讨论部分使用黑色字体
===================华丽丽的分割线=============此线版权归属隔岸观火============
劳法群内，灯火通明，人头攒动，熙熙攘攘，车水马龙
众人都在翘首企盼，焦急万分的看着讲台
只见美女主播陌上雪款款地走到台前
“各位先生们，女士们，中人网的家人朋友们，Ladies and gentlemen,晚上好。今晚将由中人网论坛首席草根专家安爸老师，亲临现场，为大家倾情讲解“各类休假管理及考勤管理中的法律问题。”
话音刚落，台下的人群中已经沸腾了
“安爸，我爱你，我要娶你”
“安爸，我要嫁给你”
“安爸，你好棒，你是最棒的”
“。。。。。。。。。”
在一大片粉丝的热烈欢呼中，安爸在他的保镖兼战友大鱼的陪同下，走上了讲台。
只见安爸一头蓬松的头发，带着眼镜，面庞清秀，穿着黑色的披风，下身的牛仔裤在膝盖那里还有两个洞，留着一缕一缕的牛仔丝线，脚上穿着时下最流行的解放球鞋。（注意：开始讲了！）

今天晚上的第一个专题是：
一、考勤管理的相关法律问题：
考勤管理一般应包括日常考勤管理、加班管理、外出管理、休假管理、出差管理、处罚等。
先讲日常考勤管理。
日常考勤包括工作时间、考勤方法、考勤统计。

工作时间大家应该都知道了：每天不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一日。
举几个例子：
1、A公司的考勤制度规定，每周工作6日，工作时间为：9点—12：00，14：00—17：30。
2、B公司的考勤制度规定，工作时间为：9点—12：00，14：00—18：00，公司实行单双休，单周工作6日，双周工作5日。
3、C公司的考勤制度规定，每周工作5日，工作时间为：9点—18：00，其中12：00—14：00为午餐时间。
上述这三个公司的考勤制度中的工作时间规定是否合适？
哈欠猪：三家都可以。
陌上雪对哈欠猪的回答翻白眼，安同学对此哈哈大笑。
小邪、飘：合理
幸福飞娃娃、鸣天、口水猫：C公司不合理。
风中的云：应该都可以，超出时间算加班
安同学：
A公司合适，每周休息一日，每日工作时间为6.5小时，每周工作时间为39小时。
B公司表面上看起来好象不合适，虽然公司实行单双休，每月总工作时间不超过法定工作时间，但在单周的工作时间为42小时，有2个小时属于加班。再深想一层，双周工作日的工作时间为35小时，如果将单周周六加班的2小时，调休到双周的工作日中去，则可以不认定为加班。因此，B公司最好这么规定：工作时间为：9点—12：00，14：00—18：00，公司实行单双休，单周工作6日，双周工作5日，其中，单周的休息日加班时间调整到双周的工作日进行补休。
C公司不合适，容易引起误解及争议，将午餐时间算做工作时间。

安同学：
午餐时间是否可以算做工作时间？
2000年10月，江苏省劳动和社会保障厅在《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》中规定：生产、工作不容间断的三班制企业员工班中就餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用膳时间应算作工作时间。这是我国唯一一个地区对此的规定，当然，仅限于三班制的员工，并且，时间是短暂的。
2009年7月《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》规定：“做早操、工间操的时间和用餐时间不计入上班时间。”该规定仅适用于杭州地区。
安同学：
什么是工作时间？
工作时间一般是按照员工是否因为公司的原因而无法自由支配自己的时间而判定的。如：护士，在未接诊的情况下，可能并不需要干活，但是，因在该段时间内其待命等待接诊，不能自由支配自己的时间，所以，一般认定待命等待接诊的时间为工作时间。
午餐时间是否算做工作时间，就要看员工在午餐时间是否可以自由支配？但是，实践中很难证明员工在午餐时间可以自由支配，也就是说，如果员工非说公司要求午餐时间不能外出，公司则很难提供相反的证据证明员工的午餐时间是自由支配的。而从字面意义上理解：工作时间为：9点—18：00，其中12：00—14：00为午餐时间，C公司的午餐时间可能算做工作时间。因此，那样规定有风险。
安同学：
避免午餐休息时间被认定为工作时间的方法：
方法1：工作时间为：9点—12：00，14：00—18：00。午餐时间为12：00-14：00
方法2：在劳动合同、规章制度中明确：午餐时间为休息时间，不计入工作时间。

安同学：
下面说考勤方法：
大家可以各自说说自己公司的考勤方式？
wo2wojia：我们还是原始的签到
幸福飞娃娃：指纹考勤机
Vivi：打卡
风中的云：每周单休，7小时制。（该童鞋，是问你考勤方式，不是问你工作时间耶）
Hogan：考勤员记考勤在表上画  原始的
飘：我公司，刷卡机没用，按考勤表统计，最原始的
yamiyami ：ID卡
水晶：指纹（计时人员），固定工资原则上要指纹考勤，但是也是部门主管来登记，计件工资人员也是由部门主管登记。
口水猫：打卡
安同学：
考勤方法最常见的有三种：
1、由考勤员通过表格制作考勤表来考勤，直接打对号或者错号等来记录。
2、打卡机的考勤卡，利用打卡机进行打卡，员工每天上班的时候，将卡片插入打卡机中打卡，下班的时候也打卡。
3、更多的企业采用的是：电子打卡机，也就是通过工卡或指纹来确定员工的进出上下班时间。
当然，还有一些零散的考勤方法：如：员工在签到本上签字确认出勤。
安同学：
考勤中存在着最常见的问题是什么呢？
水晶、采莲：代打卡
fengling27：指纹卡代打不了
安同学：
代打卡是管理问题
安同学：
经常可以看到这样的事例：公司实行的是电子打卡考勤，电子数据保存在电脑里，考勤记录不打印出来，员工也不用签名签名。结果案件因员工对公司提交的考勤记录予以否认而败诉。
因此，最常见的存在问题是：用人单位不要求员工对考勤记录的真实性予以确认
实践中，员工如果认为考勤记录不利于自己的时候，第一点提出的异议就是，公司向法庭提供的考勤记录并不是原始的考勤记录，在这种情况下，法庭就会要求公司提供证据证明这种考勤记录是员工上班时的原始考勤记录，但是，一般的公司无法举证，原因在于考勤记录上面没有员工的签字。针对这种情况，防范的措施也就很明了了，就是公司一定要让员工自己在考勤记录表上签字
水晶：难道考勤都要每月打印出来，让员工签字确认吗？
哈欠猪：可以是统计结果签字，不一定要全部打卡记录签字。
鸣天：我们公司上千人,好多人在全国各地办事处,怎么让他们签字确认呢?
安同学：这个可以交给各地的考勤负责人落实
fengling27：指纹考勤，如果员工下班很晚才刷卡，会不会算加班？
安同学：这个问题请参考蹲蹲的第一次讲座
水晶：加班，我们一般写加班申请。
安同学：
考勤统计：
让员工在考勤记录上签字的同时，制作考勤汇总表，让员工确认该月工作、加班、休假等情况，对于加班情况，一定要明确到延时加班多长时间、双休日加班多长时间，法定节假日加班多长时间，只有这样的考勤，才是比较完善的考勤。

安同学：
今天晚上的第二个专题是：年休假管理的法律问题. M- ?2 h7 o/ d; L% e$ }! w# B6 E
1、享受年休假的前提？
《带薪年休假条例》规定：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
《实施办法》规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
2、年休假天数以及如何计算？
职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；
已满10年不满20年的，年休假10天；
已满20年的，年休假15天。
如果劳动合同、集体合同或者用人单位相关制度规定的年休假天数高于上述标准的，应当按照约定或者规定给予员工年休假。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期
年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
3、年休假的工资发放？
  w- e8 [5 [3 g# y2 r$ `  o《带薪年休假条例》规定：
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《实施办法》规定：
用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
4、不享受年休假的情形：
连续工作不满一年的不享受年休假。
职工因本人原因且书面提出不休年休假的。
《带薪年休假条例》规定：
（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；
（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；
（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；
（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；
（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。
《实施办法》规定：
职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。
5、年休假怎么休？
《带薪年休假条例》规定：
单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
《实施办法》规定：
用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。

安同学：
案例：
2009年4月，毕业后直接分配在A公司工作11年的张三通过朋友介绍到B公司应聘被通知录用，张三为此提前一个月向A公司提出辞职。2009年5月，张三离职后即进入B公司并签订了三年期限的劳动合同。2009年12 月3日，张三向B公司人力资源部提交了10天年休假的申请，但直至12月底仍未获批准。根据B公司休假制度规定：“因公司业务、经营需要，员工年休假时间截至每年12月31日，年休假未休满天数的工资报酬与12月工资一并发放。”张三以为公司是因业务需要才未安排其休假，也未提出异议。但当拿到12月的工资单时，张三却发现公司并没有按年假天数支付其未休假的工资报酬。
对此，人力资源部解释说，公司内部规定只有在本单位工作满一年的员工才享有年休假，而且，享受年休假天数也是按照本单位的工作年限来确定。张三2009年4月才进入B公司工作，所以没有年休假，而且B公司也不支付未休年假天数的三倍工资？
安同学：
1、张三中途向A公司提出辞职，A公司是否还需要支付张三未休年休假的补偿？A公司认为：在2009年5月，张三提前离职，导致A公司无法按照正常的计划安排张三在下半年休年假，因而A公司无过错，无须支付补偿。
hogan_bj-、浸漪、水晶、采莲、wwwmlqscomcn：需要
口水猫：不给
安同学：
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
上述规定中“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时”不是仅指“由用人单位主动与职工解除或终止劳动关系的情形”，而应该理解为“凡是用人单位与职工发生解除或终止劳动关系的情形”都应当在解除或终止劳动关系时折算劳动者应休而未休的年休假工资报酬，至于哪一方提出的在所不问。这样的理解既符合带薪年休假制度以工作期间和时间经过为计算依据的立法本意，也有利于保护劳动者休息和工资权益。因此，A公司应支付补偿。

安同学：
2、张三跳槽后，在B公司当年还能享受年休假吗？
hogan_bj、飘、水晶、风中的云、wwwmlqscomcn、鸣天：能
依依、wo2wojia：不能
安同学：
实践中，职工连续在同一单位工作的情况下计算年休假天数比较明确，但是因被单位解聘或提出辞职等情况换单位的情形，新单位往往要求劳动者在该单位连续工作满一年以上才让休年休假，而且重新计算劳动者在该单位的连续工作年限作为年休假天数的依据，这种做法实际上是对《职工带薪年休假条例》第二条的误读。
实际上，职工无论是在同一用人单位连续工作满1年还是在不同用人单位累计工作时间满1年的都可以休年休假，不会因为职工跳槽换单位重新计算连续工作满1年的期间。
换单位的员工年休假天数无需重新计算在新单位的连续工作年限，已经连续工作满1年以上的职工，进新单位工作当年就想休年休假的，只要他满足累计工作时间和进新单位的时间就可以。比如，累计工龄满1年不满10年的，当年只要在新单位工作满73天以上（10月20日前进新单位）；累计工龄满10年不满20年的，当年只要在新单位工作时间满37天以上（11月24日前进新单位）；累计工作满20年以上，当年只要在新单位工作满25天以上（12月7日前进新单位），均可以直接休年休假。
hogan_bj、深圳湘湘：73天咋来的？
安同学：累计工作时间和进新单位的时间。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。所以，（73÷365）×5=1。
TOHEY：我想问连续12个月的，实践中一般允许中断多久算连续？
安同学：对于连续工作满12个月。实践中有两种理解：
安同学：第一种理解是：何谓“连续”，《条例》和《实施办法》没有规定。参照原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第22 条对《劳动法》第20 条中“在同一用人单位连续工作满十年以上”是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到10 年的规定，此处的“连续”应作“不间断”工作满12 个月以上。
对于“连续工作满12个月”这个条件，当前确实有些企业在理解上存在误区。有些企业认为，在法律、法规已经将累计工龄作为判别年休假天数依据的情形下，“连续工作满12 个月”是法律对职工“企业工龄”的要求。出于这种考虑，这些企业在规章制度中规定：“员工在本企业连续工作满12个月的，方可享受年休假。”还有些企业认为，既然法律规定“连续工作满12 个月”的职工才能享受带薪年休假，则那些自其他单位离职后进入本单位工作，且在进入本单位工作前已经过一段时间无工作状态的员工由于已经终结了“连续工作”的状态，故在其再一次连续工作满12个月前不应享有带薪年休假。
从法律规定来看，上述两种观点均是对法律规定内容的扩大性解释。无论《条例》规定的“职工连续工作1 年以上”，还是《实施办法》规定的“职工连续工作满12个月以上”，都是对享有带薪年休假职工资格的认定，其性质类似于民法中所规定的“权利能力”。换言之，只要某一职工曾经有过连续工作满12 个月的情形，就有资格享受带薪年休假，与是否在同一企业无关。同时，法律对职工享受带薪年休假所设置的“门槛”是一次性的。对于那些自原企业离职，经过一段时间休息至新企业工作的员工，只要该员工参加工作后曾经连续工作满12 个月以上，就具备享受带薪年休假的“权利能力”，而并非像有些企业所理解的，员工若要享受带薪年休假，必须在申请休假前连续工作12个月以上。
安同学：第二种理解是：职工无论是在同一用人单位连续工作满1年还是在不同用人单位累计工作时间满1年的都可以休年休假，不会因为职工跳槽换单位重新计算连续工作满1年的期间。
安同学：我赞同第二种意见。

3、如张三2010年在B公司工作满一年，则张三在B公司该年的年休假应是多少天，5天还是10天？
水晶、wwwmlqscomcn、采莲、依依、风中的云：10天
安同学：
已满10年不满20年的，年休假10天；
年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
飘：之前在上一家公司，到年底没休完的，会累计到下一年休，这样合理吗
安同学：在新公司的年假天数，跟上一家公司无关。只跟累计工作时间和进新单位的时间有关。
4、张三2009年在B公司可享受多少天年假，5天还是10天还是其他天数？
* H2 ?! m$ V, ~/ h9 T, I- r水晶、采莲：10天
安同学：
职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
张三是2009年5月进B公司，其在B公司的2009年工作的日历天数为：245天左右，245/365）×10天≈ 6.7（天），由于0.7不足一天,则张三2009年在B公司享受的年假为6天。
安同学：
5、如果张三未在2009年12月提出休年假书面申请，是否视为自行放弃年假
陌上雪、幸福飞娃娃、飘、hogan_bj、依依、Yolanda_Lu、wwwmlqscomcn：不能
安同学：
实践中，劳动者往往不敢跟老板申请休年休假或即使提出休年休假老板也不批准，事后，老板往往以劳动者未提出休年休假申请为理由，认为劳动者自动放弃休假的权利。实际上，休年休假是由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排完成的。
简言之，休年休假是由用人单位主动安排的，是用人单位的强制义务，而非必须由劳动者主动提出休年休假书面申请才能启动。即使劳动者没有提出休年休假的申请，用人单位也应当主动安排，而不能视为劳动者自动放弃。除非用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且通过书面形式正式向用人单位提出不休年休假的，可以视为劳动者自行放弃年休假，但同时仍需支付其正常工作期间的工资收入。

安同学：
案例：2008年12月，连续在C公司工作满1年的李四（总工龄3年）向C公司申请休5天年假，C公司同意了李四的申请并安排李四在12月25日至29日休假，李四对照日历一看，不乐意了，27、28号正好是周六周日。李四要求公司调换休假时间被公司拒绝了。李四劳动合同于2008年12月1日到期后未续签，李四向C公司主张2天的年休假补偿。李四月固定工资为1500元，每月另有500元的固定加班费，合计收入2000元。
安同学：
1、年休假是否可以占休息日和法定节假日？
水晶、陌上雪、创导红叶、依依：不可以
安同学：国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
2、李四的年休假工资补偿应如何计算？按200%还是300%计算，按1500计算还是按2000计算？
依依、陌上雪、hogan_bj、创导红叶；300%,2000
水晶、飘、亲宝宝、feiyingfyfy、风中的云、幸福飞娃娃: 300%,1500
安同学：
计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。所以，年休假补偿公式为：1500÷21、75×2×200%
为什么是200%呢？
用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
也就是300%包括正常工作期间的工资收入（100%）+日平均工资的200%未休年休假工资，而正常工作期间的工资已经发放了。
2010年3月《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第17条规定：“用人单位经劳动者同意不安排年休假或安排劳动者的年休假天数少于应休年休假天数，但其已支付了劳动者工作期间工资的，用人单位应支付未休年假工资的责任仅仅为劳动者工作期间工资的200%。”
网络上可以看到很多案例和解答，不少都是责令按300%来支付未休年假补偿的，个人觉得处理有欠妥当之处。
水晶：补的2天的双休日的年休假，双休日不是不带薪假吗，所以应该300%？
安同学：实际上双休日是不计算进年休假中的，计算年休假只能是工作日，所以补的不是双休日的，而是工作日的，所以，应该是200%。
fengling27：业务人员工资有提成什么的算进去吗？
安同学：计算进去
安同学：
另外说一下个别地区关于年休假的一些审判实践的认定：2009年12月《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十八条规定：“劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300％支付年休假工资报酬的，不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。”
也就是说，在江苏地区，年休假争议应该找劳动局通过劳动监察的程序解决，劳动仲裁和法院是不审理的。
fengling27—南京：是的，前两天刚有同事仲裁，仲裁委员会没受理。

安同学：
案例：王五系从事非全日制工作的劳动者，2009年7月，王五向已经为其连续工作满一年的D公司提出享受带薪年休假。
问题：非全日制员工是否享有年休假？
陌上雪、等待之外、依依：不可以
安同学：
原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第3条规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件等五项必备条款，但不得约定试用期，并没有将休息休假作为必备条款，说明非全日制职工不享受年休假。其次，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止劳动合同，这种临时性也决定了非全日制职工不符合年休假的适用条件。再者《劳动合同法》第17条第一款第（五）项明确规定休息休假为劳动合同的必备条款，但这个条款是以全日制用工劳动合同为调整对象的，因此，它仅适用于全日制职工。因此，非全日制职工不享受年休假只是现行法律上没有明确规定，并不说明其不应当享受年休假。如果用人单位与其订立的劳动合同中明确约定了年休假，或者用人单位的规章制度中明确规定了年休假，则用人单位也应当保证非全日制职工基于劳动合同和规章制度享受年休假。
安同学：
案例：马六2008年2月与D劳务派遣公司签订了二年的劳务派遣合同，随后就被派遣到E公司工作，2009年5月，马六向E公司提出休年休假，E公司说，你是劳务派遣人员，不能休年休假。
问题：劳务派遣员工能否享受年假？
陌上雪、feiyingfyfy、创导红叶、口水猫：可以
安同学：
劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。
被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。因此，D公司和E公司应协商安排马六休年假

安同学：
用人单位对于年休假应如何管理？
申请休假：即由员工申请休假，并由企业根据经营情况进行批准。
对于员工的工龄可以实行自行申报制，但申报工龄的同时，应当要求员工提供相应的凭据认定员工累计工龄
充分利用年休假的限制性条款：包括本人写书面的报告放弃
陌上雪：单位可以统一安排年休假不？
安同学：可以
陌上雪：员工有权拒绝单位统一安排的吗？
安同学：不可以，员工拒绝视为放弃休假。
风中的云：哪些凭证可以认定工龄？
安同学：社保缴费记录、档案等都可以。

安同学： http://bbs.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&;tid=266186&from=home
关于年休假，推荐大家看兰泉老师的文章：《确定带薪年休假待遇的三大要素》/ c( m0 s; ?" ~% \3 b

安同学：
今天晚上的第三个专题是：婚假管理的相关法律问题：
安同学：
1、婚假、晚婚假天数以及如何计算" e! {9 m6 c% X( ~/ v2 j1 `9 O" W
说到婚假，我们要先了解什么是结婚？比如：传统的摆酒算不算结婚？
《婚姻法》第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”也就是说，只有进行结婚登记才是结婚的唯一法定形式。只摆酒不算结婚。
《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”
原国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》：“职工本人结婚时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚假。
实践中，婚假通常按3天时间计算，如：《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》规定：“职工本人结婚，可享受婚假３天。”
说到晚婚假，我们也要先了解多少岁结婚才算晚婚？
一般说来，男年满25周岁就是晚婚年龄，女年满23周岁就是晚婚年龄。
怎么样认定晚婚？
案例：我爱书（男）和弟妹在北京初次结婚，其中，我爱书27岁。弟妹不满足晚婚年龄，22岁，他们算不算晚婚，还是我爱书算晚婚，弟妹不算晚婚？
伊人獨儛、hogan_bj-、幸福飞娃娃、风中的云：不算。
等待之外：在北京不算。
fengling27：男的算，女的不算
安同学：
《北京市人口与计划生育条例》规定：“女年满二十三周岁、男年满二十五周岁初婚的为晚婚。”
分析这个规定，晚婚在北京的定义是：1、女年满二十三周岁并且男年满二十五周岁；2、双方都是初婚。
案件中，因弟妹未年满23周岁结婚，因此，他们不算晚婚。
安同学：
但类似的案例换一个地方可能认定就不一样。
如：草头（男）和弟妹在苏州初次结婚，其中，草头24岁，弟妹23岁，他们算不算晚婚，还是草头不算晚婚，弟妹算晚婚？
伊人獨儛、飘：男女双方分开休。
fengling27、wwwmlqscomcn：男的不算，女的算
悲情叟：江苏好像可以分开
TOHEY：一方满足一方享受
伊人獨儛（流汗状）：原来我爱书老牛吃嫩草草头早婚。
安同学：
《江苏省人口与计划生育条例》规定：“男年满二十五周岁或者女年满二十三周岁初婚，为晚婚。”
分析江苏的规定，晚婚在江苏的定义为：男年满二十五周岁初婚为晚婚或者女年满二十三周岁为晚婚，并不限于男和女都要满足晚婚年龄才算晚婚。
因此，草头未满25周岁初婚，不算晚婚，弟妹年满23周岁初婚，认定为晚婚。
安同学：
案例：在杭州的张三男和李四女离异后经人介绍认识的，经过一段时间相处后，两人决心再次结婚。其中，张三男34岁。李四女30岁，他们算不算晚婚？（本案例原本想说大尾巴鱼的）
（大尾巴鱼听了身冒虚汗）
伊人獨儛：应该说大鱼的。
伊人獨儛、浸漪、深圳湘湘、悲情叟、依依：不算啦、晚婚必须是初婚。
苦行僧、幸福飞娃娃：算
安同学：
《浙江省人口与计划生育条例》规定：男女双方按法定婚龄推迟三年以上依法登记结婚的为晚婚。
分析浙江的规定：只要男年满25周岁，女年满23周岁，依法登记结婚就算是晚婚，并不限定于初次结婚。
因此，张三男和李四女的结婚应认定为晚婚。
伊人獨儛：看来大鱼还可以享受一次晚婚假。  T7 E5 Z- F4 K8 W3 p
采莲：难怪浙江离婚率超高。
大尾巴鱼：在浙江的企业都不认再婚的，只认初婚。
安同学-深圳：我个人分析浙江的条例是允许
安同学：
上面三个案例告诉我们：原来晚婚的认定是因地而异的。同样的情形，可能在A地不算晚婚，而在B地，则被认定为晚婚。
等待之外：总公司在北京，工作地在杭州，这个时候晚婚是按北京的休还是按杭州的休？
安同学：你按公司管理规定向哪里申请就按哪里的标准休。
安同学：
晚婚假：: F" ~1 c# P! a8 w
《人口与计划生育法》规定：“公民晚婚，可以获得延长婚假的奖励。”
晚婚假的具体天数，在各地的计划生育条例中有规定，因此，晚婚假天数也是因地而异。
如广东：实行晚婚者，增加婚假10日；北京：职工晚婚的，增加奖励假7天。

安同学：
怎么计算婚假和晚婚假，也就是婚假和晚婚假中是否包括法定节假日和休息日？% C$ b( W2 x, n% {
网络上千篇一律的答复是：婚假包括公休假和法定假。
这个答复是不严谨的。
应该说，这个问题，我国法律并未作出明确的规定。
在部分地区的地方规定中，对此做出了解释。
如：《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》规定：“婚假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。”
也就是说，在广东地区，婚假包括了公休假日（休息日），但不包括法定节假日。
在广东地区，对于晚婚假怎么计算并没有作出规定。也就是说：如果按照《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》的精神来处理，晚婚假应包括公休假日（休息日），而不包括法定节假日。
但是，毕竟法并无明文规定，因此，如果认定“晚婚假包括公休假和法定假”，也不能说它错。关键是看你站在什么角度来看待这个事情。
又如：《上海市计划生育奖励与补助若干规定》规定：“晚婚假遇法定节假日顺延。”
也就是说，在上海，晚婚假包括了休息日，但不包括法定节假日。
上海也没规定婚假应怎么计算。故，如果按照晚婚假的计算精神来处理，婚假应包括了休息日，不包括法定节假日。但毕竟，法律和上海地区的规定并无明确的规定，因此，如果认定“婚假包括公休假和法定假”，也不能说它错。关键还是看你站在什么角度来看待这个事情。
1991年，中共中央、国务院根据当前的形式，下发了《关于职工休假问题的通知》，后来，各地针对此通知，结合当地的情况，也出台了当地的休假办法，部分地区的规定，对休假中是否应包括法定节假日和休息日，也做了明确。
如：《中共山东省委、山东省人民政府关于工作人员休假问题的通知》规定：“休假期包括公休日( 星期天),但不包括法定的节假日。”
《贵州省人民政府关于行政事业单位工作人员休假问题的通知》规定：“休假时间的计算，包括星期日(公休日)，不包括法定节假日。休假期中的法定节假日，可累加在休假期内。”
《新疆自治区人事厅关于转发<中共中央国务院关于职工休假问题的通知>的通知》规定：“休假天数计算，不含星期日和法定节假日。”
《四川省人民政府关于国家机关工作人员实行休假制度的暂行办法》规定：“假期不包括公休假日和法定节假日。”
我个人觉得，婚假、晚婚假也属于休假的一种，虽然这些休假规定是90年代出作出的，但是，可以看成是当地对此的倾向性意见。
所以，可以按照这些当地的倾向性意见来处理。如，在四川和新疆，婚假、晚婚假就可以不包括法定节假日和休息日。
当然，换另一角度来看，毕竟这些都是老的规定，而且这些规定按照当时出台的背景来看，毕竟不是规定休婚假和晚婚假的。休婚假和晚婚假应怎么计算，法律并无明确的规定，所以，如果非认定“婚假包括公休假和法定假”，也不能说就一定是错的了。关键还是看你站的角度和立场。
陌上雪：看来新疆的含星期六啊
安同学：92年时是6天工作日，其文件精神是说休息日。

安同学：
2、再婚者的婚假待遇？
这个问题主要是再婚者能否享受婚假待遇，能享受什么样的婚假待遇？
安同学：
再婚者的婚姻也是合法婚姻，同样也受到国家法律的保护，其与初婚者的婚姻效力并无不同。劳动和社会保障部《关于对再婚职工婚假问题的复函》规定：“根据《中华人民共和国婚姻法》和国家有关职工婚丧假的规定精神，再婚者与初婚者的法律地位相同，用人单位对再婚职工应当参照国家有关规定，给予同初婚职工一样的婚假待遇。”因此，再婚者同样可以享受婚假待遇。
至于再婚者能享受什么婚假待遇，其实也就是再婚者能否享受晚婚假，或者再婚者和初婚者结婚了，再婚者或初婚者能否享受晚婚假？
我们在上面已经分析了，怎么样来认定晚婚，这个是因地区而异的。个别地区，如浙江，再婚者也可能被认定为晚婚。所以，再婚者能否享受晚婚假，或者再婚者和初婚者结婚了，能否享受晚婚假，关键就是要看他们能否认定为晚婚，认定为晚婚的，则可以享受晚婚假。
伊人獨儛：我们规章制度规定我们休假天数多于法定天数，这样是否可以？
安同学：如果劳动合同、集体合同或者用人单位相关制度规定的休假天数高于法定标准的，应当按照约定或者规定给予员工休假。如果劳动合同、集体合同或者用人单位相关制度规定的休假天数低于法定标准的，应当按照法定标准给予员工休假。
安同学：
3、婚假的工资发放？
《劳动法》规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”
《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》规定：“在批准的婚假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。”
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》规定：“职工享受婚假期间，企业应按劳动合同规定的工资标准支付工资。”
《深圳市员工工资支付条例》规定：“员工依法享受婚假假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资。”
也就是说，休婚假也应当认定为提供了劳动，单位应该支付工资。当然，应该支付工资，不是说，休婚假前他可以拿到多少，休婚假后还可以拿到多少。如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，用人单位可以根据职工当月工作业绩予以发放。

安同学：
4、婚假如何休？
（1）用人单位可以规定员工不准在工作期间结婚吗？员工违反该规定的，单位是否可以辞退呢？
伊人獨儛-、水晶、wwwmlqscomcn、依依：不可以
安同学：
任何合同的当事人都不可以通过约定改变或排除法律的强制性规定，尤其不能以约定为由剥夺基本的人权。在我国，公民的基本权利和自由规定在《中华人民共和国宪法》中，这些宪法权利是不能剥夺和限制的。在这些权利和自由中就有婚姻自由权，明确“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国婚姻法》则对婚姻自由权作出了具体的规定，在我国实行婚姻自由的婚姻制度，禁止干涉婚姻自由的行为。婚姻自由既包括结婚的自由，也包括离婚的自由，既包括婚姻对象的选择自由，也包括婚姻时间的选择自由。这是属于每一个人的基本权利，不容任何人干涉，也没有任何人有权剥夺他人的自由，或通过约定限制他人的自由。
在何时结婚是员工的人权，员工有权决定在自己觉得适宜的时间结婚，用人单位无权剥夺或限制员工的选择结婚时间的权利，无权规定员工不准在工作期间结婚，即使作出了这一约定，也是不发生法律效力的，用人单位无权以违反这一规定为由对员工作出处罚或辞退。
安同学：
（2）用人单位可以规定员工在试用期间不享受婚假吗？
Wwwmlqscomcn：不能
安同学：员工在试用期间也可以享受婚假，因此，这样的规定可能限制了试用期员工的休婚假权利，存在风险。
安同学：那用人单位应该如何限制试用期员工休婚假呢？
安同学：当然，用人单位不想员工在试用期间休婚假的，可以通过设定录用条件来限制，而没必要直接规定禁止员工在试用期间休婚假。录用条件可以这么约定：在试用期间因休各类假期导致出勤天数不足试用期间的百分之几的，视为不符合录用条件。这样子，试用期的员工申请休婚假就会很慎重了。
陌上雪、亲宝宝、wwwmlqscomcn：高啊。
安同学：
（3）案例：员工于10月8日在A公司离职，10月9日结婚登记。10月10日进入B公司，现在向B公司要求休婚假，B公司是否应准许？
水晶、wwwmlqscomcn：可以
等待之外：不可以
hogan_bj：太刁了。
安同学：
应该说，单位可以在规章制度中规定结婚时间与婚假时间的衔接，即要求休婚假必须是结婚时间在进入本单位之后的才享有，结婚时间在进入本单位之前的，可以不享有。这样的规章制度，如果履行了相应的民主程序制定的话，应该认定为有效。因此，如果员工在进入公司之前已经结婚的，再要求休婚假，单位可以拒绝。
陌上雪-大连：单位的制度必须和字典，法库一样全面
: n" B' `! i) n, P0 q安同学（作流汗状）$ Y7 D3 ?: j# Q3 J
依依-北京：单位的制度必须和字典，法库一样全面，赞!!!
8 ~  e0 P- n/ }4 ?7 D0 ]安同学：
但是，本案件应该考虑到其特殊性，登记时间与进入公司的时间只相差一天，员工显然未享受过婚假待遇，因此，B公司应该允许该员工享受婚假。

安同学：
（4）用人单位是否可以限制婚假在一定时间内使用？
水晶：我觉得可以
安同学：如果单位规章制度规定：婚假必须在结婚后多长期限内使用。鉴于我国法律并无明文规定婚假必须在什么时间内休完，因此对婚假的使用时间限制并不违反我国关于婚假的规定，只要单位限制婚假使用符合下列要求：即：婚假的时间限制要合理（比如：半年一年，这样是合理的，比如：一周，这样的规定可能因时间太短而不太合理）、规章制度要依民主程序制定并且经过公示。则员工必须按照单位的规章制度休婚假，超过规章制度规定的期限，单位可以不予批准。
安同学：
（5）如果单位没有限制婚假的行使时间，又如何认定？
2 E; A, y: {3 B' G% L: }# J; ]案例：北京的褚先生于2003年7月与卫小姐进行结婚登记，当时，恰逢非典期间，两人未申请休婚假。2008年7月，因褚先生孩子生病，需要24小时家人照顾，为了不影响工资收入，褚先生向单位申请补休婚假，被单位拒绝。
安同学：
该案例最终的结果支持了员工的请求。西城区劳动争议委员会的观点是：国家针对婚假的天数有明确规定，但是对婚假时效性并没有规定，这可以由单位按照自身条件规定的。如果单位无这样的规定，由于婚假是国家给予员工的福利，何时休婚假是员工的权利，既然员工未曾享受过婚假待遇，可以允许补请。也就是说，员工在本单位内的任何时候都可以申请休婚假，没有时间限定。
伊人獨儛：太久了吧，产假都休了，再休婚假？
安同学：
我对此的观点是相反的。按照这样的逻辑，员工一直在某单位工作，年轻的时候结婚，没休过婚假，难道退休前还可以要求休婚假，那应该不是休婚假而是庆祝珍珠婚纪念日（30周年）或珊瑚婚纪念日（35周年）
婚假，顾名思义，是给予发生结婚行为的员工处理结婚事务的假期，既然是处理结婚事务，就应该有时间限制，不可能还用休婚假来处理几十年后与结婚无关的事务。当然，这一时间限制，从行使权利的角度出发，可以参考民法通则的保护时效的规定，确定为2年。也就是说，员工从结婚登记当日起就享有休婚假的权利，员工也应当知道其有这样的权利，如果他在2年之内还未主张其休婚假的权利的，则视为其放弃了休婚假的权利，之后再要求休婚假的，单位可以不予以准许。
由此再次可以看出，同样一件事情，不同的角度，得出的结论是不一样的。

深圳湘湘：我问个产假问题，我公司名北京分部一位员工休产假了，在产假期间被转移到另一公司去了，那她的产假按我公司的规定来算还是按新公司的规定来算。
安同学：调动是要员工同意的，如果员工同意而变换公司，应该按新公司的标准执行。
口水猫：有的企业的年假高于法定标准，那么如果没休年假，高出的部分也是按照300%补偿呢，还是支付100%即可？
安同学：300%。

本帖最后由超级版主于 2010-11-12 17:08 编辑

点评

大爆米花我重新整理了一下，现在段落清楚了。发表于 2010-11-12 16:03 回复

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宇一子衿	+ 5	+ 10		哥啊，这也太复杂了点吧？
viviangemini	+ 10	+ 50	+ 10	小僧辛苦了~~小建议一个，如果区分颜色的话 ...
TOHEY	+ 20	+ 50	+ 20	这个引言太棒了，当然整理得也非常细致到位 ...
大爆米花	+ 10	+ 100	+ 20	谢谢小僧的整理！辛苦了！
陌上雪	+ 20	+ 50		还能多加吗？