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标题: 求助：用人单位解除劳动合同通知要书面送达的依据 [打印本页]
作者: 福气老高 时间: 2011-1-17 19:15
标题: 求助：用人单位解除劳动合同通知要书面送达的依据
求助：用人单位解除（各种情形下）劳动合同应将解除通知书面送达劳动者的法律法规依据。0 v: v- b0 t# U2 |: Y: ?
请附上相关文件名、文号及条款。
8 Q. ?8 P0 W' U. X1 i6 y 本帖最后由 福气老高 于 2011-1-17 19:17 编辑 9 G% y! S+ g1 L$ |5 c) G! S2 {* p
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作者: haoed 时间: 2011-1-17 23:04
[分享] 2011年第一期线下讲座—辞退员工的技巧
/ y5 Z8 J. x4 @5 l这个或许可以帮上忙
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作者: 福气老高 时间: 2011-1-18 08:31
劳动合同法第四章对劳动合同的解除和终止做出了规定。% P: \; v- ^: \. F* j
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。* q/ H, W/ ]: f$ u; u1 t$ B
通过协商一致双方形成解除协议不再存在送达问题。
/ Q& V& `4 v3 a; f第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 3 q2 W* u! k+ o: T4 b3 N
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
+ I1 r5 |, W' e% B$ a7 ^劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； + r+ b$ U. G1 h S# E2 w- F
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
% l' B1 D" \5 c* J t# z. J* V; ~! r该条明确了四种解除情形应提前30天书面通知劳动者。4 A/ R0 S. P6 K4 `( F
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： ' [( r }, r; H( `: a8 h
依照企业破产法规定进行重整的；
9 o) F+ e* z" R+ i/ s生产经营发生严重困难的； 2 I5 U2 w+ b3 j
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
( o4 ?# P" h! m, X其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。% o5 ^# G1 D+ ~9 k6 V
该条对裁减人员应提前30天说明情况也属于提前告知。
- }8 Z0 o1 J1 [: H' h7 s3 y除了上述解除规定外，第三十九条也规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，但没有对解除程序做出规定。为什么劳动合同法没有对第39条解除程序作出规定？对符合第39条规定解除的该如何履行相应程序？请大家发表高见，并列举所依据法律法规条款。
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作者: 摇曳的葵 时间: 2011-1-18 08:42
我是来学习的
作者: 笑风云 时间: 2011-1-18 08:53
劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函
3 B- `, G" N0 ~$ n! E+ ?8 _( ~
; Q2 O" q: e5 F7 U （1995年7月31日 劳办发〔1995〕179号）- q% \8 x/ N6 m }9 d
4 L7 y. L/ r1 P& X P I吉林省劳动厅：% m, y6 L4 f3 r
) T3 v0 n2 a+ ` 你厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字〔1995〕5号）收悉。经研究，答复如下：
1 D/ L5 h( @& C) e' G! {/ W6 ~& Q6 J
按照《企业职工奖惩条例》（国发〔1982〕59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。
; h6 A' z0 K: v$ _, r! T# a1 U5 l% e" ~
企业因故通知停薪留职期限未满的职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，也应按照上述规定的方式通知本人，在此基础上，企业方可按照有关规定及停薪留职协议对其做除名或自动离职处理。企业对停薪留职期满后逾期不归的职工，可按照劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）第六条和劳动部《关于自动离职与职工除名如何界定的复函》（劳办发〔1994〕48号）的规定做自动离职处理。
作者: jspolaris 时间: 2011-1-18 11:00
书面送到的原本意义在于让员工知晓已解除劳动关系，只要单位有证据确保你的员工已获知双方劳动关系解除就行。
作者: hanruifeng168 时间: 2011-1-18 11:11
学习中！
作者: 福气老高 时间: 2011-1-18 11:15
回复 5楼 笑风云 的帖子4 b: n0 [; z9 l* [( l( O, n
劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 （劳办发［１９９５］１７９号）的依据是《企业职工奖惩条例》（国发［１９８２］５９号）文是计划用工时间的劳动法规，只适用于处理计划用工的劳动关系。劳动法颂布实施后打破了用工制度的终身制，采用了合同形式来规范企业与员工的劳动关系，处理员工关系应适用劳动法和劳动合同法及其相关法规。
《企业职工奖惩条例》已被《国务院关于废止部分行政法规的决定》（发布日期：2008年1月15日,实施日期：2008年1月15日）废止.废止原因,已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》已经代替了该规定.
劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》0 C' v+ c1 c7 v
劳办发[1997]15号 “三、关于企业执行《劳动法》第二十五条规定问题。《劳动法》第二十五条是关于企业解除劳动者劳动合同的规定，解除劳动者劳动合同不是对劳动者的处分。因此，企业依据《劳动法》第二十五条解除与职工的劳动合同，不能适用《企业职工奖惩条例》的有关规定，而应依照法律有关解除劳动合同的程序执行。”
因而，劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函 （劳办发［１９９５］１７９号）也不再适用。
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作者: 江口荣芥 时间: 2011-1-18 11:20
哈哈。学些知识了，老高童鞋
作者: Mark.Yao 时间: 2011-1-18 11:32
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定:
0 _; ^( _* N$ G d 第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
作者: TOHEY 时间: 2011-1-18 11:40
老高的想法安他不理解，我想我是理解的，老高想继续充实其“蜗居”，但老高筒子的蜗居也没有收集到的依据，很难让其他童鞋找到。" y& B0 Z3 K, D) ?% U
实际上矛盾的焦点不在于同不通知，而在于不通知企业可能会面临的劳动争议，那么这种情况下，应该理解会需要通知，个人专业度不足，知识也浅薄，至今没有看到现有有效的有关必须通知的依据，请老高海涵，帮不上忙了。
作者: lixiaoxv 时间: 2011-1-18 13:35
我也想知道凭什么不走这个麻烦无比又不靠谱的流程企业会面临劳动争议。
作者: 福气老高 时间: 2011-1-18 15:53
回复 11楼 TOHEY 的帖子
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0 u9 ~0 e/ @' n" D 为什么说，不通知企业可能会面临的劳动争议？依据是什么？
作者: TOHEY 时间: 2011-1-18 16:10
回复 13楼 福气老高 的帖子) C, j b- C3 p1 Q
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《劳动合同法》
0 e+ C/ R' w: C' _4 @0 h6 U第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：' _) H& S7 R, Y
或许这是依据之一吧。
( w9 o# Y* b/ r- R& z* o* V3 h, a m0 w/ r* L! u% K
0 m) I# g% r( z. v 另外，其他情形如旷工多日的，员工未收到解除劳动合同的通知，其有理由相信劳动关系依然存在，旷工多日后回来上班，公司认为其已经“自动离职”，如果这是引起争议，公司至少还需举证吧。
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作者: subway_jj 时间: 2011-1-18 16:29
呵呵，纠结
作者: 福气老高 时间: 2011-1-18 18:00
回复 10楼 Mark.Yao 的帖子# B+ `4 [- }# B! v, u
“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明”是为员工再就业所用，并非解除通知书。如果能出具解除终止证明，劳动合同的解除通知也送达了。% d, Z! |: d$ P/ o" g' X
解除通知没有送达员工，用人单位的所负责任与没有出具解除终止讲明的责任是不同的。
- x# W' e3 u9 E, [" Z我想要的是解除通知一定要送达员工以及未送达的用人单位要承担责任的规定。% b1 q* I% {9 J- J: c! u. t/ \ ?8 ?; Q
作者: candyshy 时间: 2011-1-19 11:19
来学习咯。。。
作者: 妞@小懒猪 时间: 2011-1-19 15:07
学习老高精益求精的精神
作者: lvjack 时间: 2011-1-19 15:49
收到
作者: 福气老高 时间: 2011-1-19 17:51
回复 14楼 TOHEY 的帖子6 b* W; ]! x2 B/ f- o3 ^8 d1 l
劳动合同法 第四十条 确是规定了提前30日书面通知的情形，那除此情形以外如，依据第三十九条解除要一定书面送达的依据呢？
作者: 福气老高 时间: 2011-1-20 17:40
中华人民共和国民事诉讼法) j" N. Z! ]; E
_ R& {. ]5 X5 Q3 f第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。
劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发［１９９５］１７９号）基本参照了民诉法的规定。目前，实践中仍有在使用民诉法送达规定。但民诉法第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因而，其只适用于法院与当事人之间诉讼送达规定。而不适用于劳动法中当事人解除合同送达规定。
中华人民共和国合同法第九十六条也对送达问题做了规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但合同法适用于是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
劳动法调整的是劳动关系。劳动关系主体双方存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的从属关系是劳动关系的特点。因而，调整平等主体的合同法不适用于调整劳动关系。
老高搜集了有关送达的规定，但仍对用人单位依据劳动合同法第三十九条解除员工劳动合同（关系）要送达员工，否则解除无效还找不出法律法规依据（当然，也可能是老高的理解存在问题）。因而，第二次发贴征集法规依据。
请大家继续。
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作者: 福气老高 时间: 2011-1-22 18:16
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释〔2006〕6号第一条 人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
以上规定适用于劳动关系解除或者终止的仲裁时效，而非送达程序规定。
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作者: 福气老高 时间: 2011-1-24 08:28
老高以上几个帖子引用了相关的送达规定，这些规定有的已经失效，有的不适用调理劳动关系（以上均为老高的个人观点）。劳动合同法第三十九条又没有对解除程序做出规定， 这是立法时的疏忽还是立法时已经考虑到事实解除劳动关系存在的情形？
劳动合同法第三十九条没有对解除劳动合同的作出送达程序规定显然不是立法疏忽。事实劳动关系是实践中常见的一种情形，劳动合同法承认了事实劳动关系的存在，出予对劳动者的保护对事实劳动关系的处理作出了规定。既然有事实劳动关系的存在也就不能否认事实解除的存在。保护事实劳动关系的同时也要保护劳动关系的事实解除，保持法律的平衡。
存在的事实劳动关系发生劳动争议时劳动者要对事实劳动关系进行举证。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号文对事实劳动关系的证据作出了相应的规定。用人单位解除事实劳动关系发生争议时也一样要负举证责任。
依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。依据该规定用人单位在劳动合同法没有明确规定解除合同通知要书面送达员工且在难以送达的情形下解除劳动合同只要其实体合法解除就应有效。
实践中有可能出现员工因严重违纪知道用人单位要解除合同或其它原因自动离职后又再次出现主张仍与用人单位仍保持劳动关系等情形。遇到自离员工再次出现时，用人单位可以将解除通知交付员工。员工提起解除争议仲裁的也说明员工已经知道劳动合同已经解除了。
以上只是个人见解。由于实践中对送达生效仍有不同的见解，因而，在实际运用时仍以谨慎为好。
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作者: fanyehai 时间: 2011-1-24 09:20
谢谢分享，学习下！
作者: vinnashu 时间: 2011-11-11 15:33
作者: 小笨熊84 时间: 2011-11-14 14:13
福气老高 发表于 2011-1-24 08:28 
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老高以上几个帖子引用了相关的送达规定，这些规定有的已经失效，有的不适用调理劳动关系（以上均为老高的个 ...
8 ?8 r! |8 b! n* G- g实践证明，作旷工违纪处理解除劳动合同的员工在发生劳动争议时用人单位需举证，如果没有证明将解除劳动合同的通知送达至员工，败诉的机会很大
作者: 小笨熊84 时间: 2011-11-14 14:16
据我所知，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》里面关于送达的规定还是有效地，如果无效楼主有没有找到废除的规定？
作者: 福气老高 时间: 2011-11-15 18:22
小笨熊84 发表于 2011-11-14 14:16
H! [" Z( K: o6 {; G* _据我所知，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》 ...
详见，我在8楼的回复。
作者: 小笨熊84 时间: 2011-11-16 13:17
那么请问老高：违纪辞退是否要书面通知员工，特别是旷工的员工是否要书面通知其上班。我的经验告诉我是要的，不然仲裁时很容易输掉！通知员工回来上班是单位的责任和义务。
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