2011年1月劳动争议典型案例解读 - 中人网

【案例回放】
一名曾在家乐福多家门店担任人力资源经理的人士透露，目前在家乐福上海20家门店中，领着最低工资的职工多为营业员（又称理货员），这些员工数量占全体员工数量的30%。另外，保安和收银员的数量占全体员工的40%，他们每月的实际收入仅为1160元左右。“从1998年至2009年，家乐福11年间薪水不增反降，直到2010年上海最低工资标准大幅提升后，职工收入才略高于1998年的水平。”

从2008年开始，家乐福的工会在市总工会的指导下，与家乐福中国就集体合同的事情进行协商。2008年最后一次协商会议上，家乐福工会采取“直奔主题”的谈判方式，提出要增长一线职工收入，增长幅度不低于8%。没想到，受家乐福华东区区长委托前来开会的家乐福上海区区长(皆为法国人)直接起身离席，再也没有回来。把工会方的谈判人员“晾”在一边。2009年，由于金融危机影响全球，家乐福工会暂缓了与资方的协商。2010年，家乐福工会以非正式的形式与资方接触，试图打破冰封格局。然而在非正式接触中，资方对工资问题的强硬立场依然没有丝毫松动的迹象。

【法律解读】
提出集体协商要约，是开展集体协商和签订集体合同的法定程序。近年来，我国的集体合同工作稳步发展，集体合同制度的覆盖面进一步扩大。但是，协商难、签约难、履约难、监督难的问题制约着集体合同工作的深入发展。目前全国性集体协商的指导性文件主要是原劳动和社会保障部颁发的《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》。

以上文件指出：“集体协商任何一方均可就签订集体合同或专项集体合同以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商。”“在不违反有关法律、法规的前提下，协商双方有义务按照对方要求，在协商开始前5日内，提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。”

《上海市集体合同条例》第三十二条规定：“职工一方或者企业一方无正当理由拒绝或者拖延另一方的集体协商要求，或者双方在集体协商过程中不能达成一致或者签订集体合同的，集体协商的任何一方可以提请劳动保障行政部门协调处理。集体协商双方未提请协商处理的，劳动保障行政部门认为必要时，也可以进行协调处理。劳动保障行政部门协调处理集体协商争议时，可以会同同级工会或者企业方面代表共同处理。”“拒绝或者拖延集体协商的，劳动保障行政部门应当责令其改正。”

【案例回放】

“在杂志社工作一年多一直没给我们缴金，还拖欠我们的工资。最可怜的是，单位里有三位怀孕的女同事，最快的2月份就要临产，没有缴社保就拿不到任何生育保险！这可怎么办呢？”《财富名人》杂志刊号来自杭州某出版集团下属一本刊物《汽车世界》，系陈红娟以其妹妹陈彩娣的名义，在上海松江小昆山镇注册了一家“圣海文化传播有限公司”后，所创办的一本杂志。编辑李英已经怀孕7个月，从2009年8月进入这家杂志社担任美术编辑至今，单位从未给她缴过相关的保险金，“现在要生宝宝了，我是外地户口，只能通过单位缴金才能享受生育保险，真不知道该怎么办才好！”目前，松江区劳动监察部门已介入调解，创办人陈红娟曾口头承诺会在月底前结清欠款和补缴社保。

【法律解读】
不具有本市城镇户籍的从业妇女，与参加本市城镇社会保险的用人单位建立劳动关系并按规定建立了个人账户的，并且在单位工作，缴费期间生育的，如属于计划内生育，并在按规定设置产科、妇科的医疗机构生产或者流产（包括自然流产和人工流产），可享受本市有关生育保险待遇。

至于李英等外来从业人员是否能按规定建立城保个人账户，要看她们的具体情况。上海市人力资源和社会保障局《关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知》沪人社养发（2009）22号规定，从2009年7月1日起，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系，且具有外省市城镇户籍的从业人员，年龄在45周岁以下的，应当参加本市城镇职工基本养老保险。另外，与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动关系的外省市非城镇户籍、年龄在45周岁以下的人员，符合下列条件之一的，经与用人单位协商一致，可以参加本市城镇职工基本养老保险：1、具有专业技术职称。2、具有技师、高级技师国家职业资格证书。3、单位需要的其他专门技术人员等。按照以上规定参加本市城镇职工基本养老保险的，应当同时参加本市城镇职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。如李英等人属于以上情形的，应当补缴城保，符合规定领取条件的，可以享受本市生育保险待遇。

生育保险包括两项待遇：一为生育生活津贴，二为生育医疗费补贴。从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数；从业妇女生产或者流产前12个月内因变动工作单位缴费基数发生变化的，月生育生活津贴按其生产或者流产前12个月的实际缴费基数的平均数计发。2009年起生产或流产的生育妇女的月生育生活津贴最低标准按2892元计发。生育医疗费补贴的标准为：1、妊娠7个月（含7个月）以上生产或者妊娠不满7个月早产的，生育医疗费补贴为3000元；2、妊娠3个月（含3个月）以上、7个月以下自然流产的，生育医疗费补贴为500元；3、妊娠3个月以下自然流产或者患子宫外孕的，生育医疗费补贴为300元。

【案例回放】

去年6月10日，张师傅到一家名为“麦卡伦”的工艺品市场管理公司应聘保安。第二天，公司电话通知他面试合格，让他来公司领服装、签合同。张师傅如约前往，在与公司签订劳动合同后，领取了两套工作服。因合同要加盖公章，公司将一式两份的合同全部拿走，张师傅手中仅有一张招聘人员手写的便条，内容为张师傅的工资待遇及工作时间。6月12日，张师傅开始上岗工作。然而仅仅过了一天，6月13日，张师傅上班后站在凳子上打开遮阳伞，因凳子突然断裂，他摔倒时被遮阳伞上的铁皮割伤手指。经诊断，张师傅的伤口深及肌腱，需要住院。出院后，张师傅要求公司承担治疗费用。没想到公司竟告诉他，他并不是公司员工，公司不承担他的治疗费。张师傅向法庭提供了包括录音资料在内的多份证据。录音资料表明，原告对被告已将工作服和对讲机归还的事实予以默认。近日，长宁区法院一审判决确认张师傅与其应聘的公司之间存在劳动关系。

【关注指数】
★★★

【法律解读】
企业与职工应依法签订劳动合同。有些职工未能与企业签订劳动合同，或职工无法举证曾与企业签订劳动合同，但只要有证据表明其与用人单位间存在事实劳动关系，职工的权益就能得到保障。

根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

本案中张师傅到公司面试，取得公司提供的工作所需的工作服和对讲机，可以认定双方对建立劳动关系达成了一致意见。张师傅在工作场所受伤后，由公司工作人员送至医院就诊的事实，也与双方存在劳动关系具有直接关联性。由于张师傅提供的证据可以形成证据链，达到高度盖然性的证明标准，遂法院判决确认双方自2010年6月12日起建立劳动关系。

【案例回放】
2010年10月，周爱文等13个农民工来到金宾馆做装修工程。工程开工后，工钱就一直拖拖拉拉的，至今承包人朱瑞祥已经欠下了他们8.2万元。12月19日，在周爱文等人的一再催讨下，朱瑞祥给了他一张4.2万元的支票，但周爱文发现，那张支票居然是假的！

对欠薪一事，承包人朱瑞祥表示很无奈。他说自己经朋友介绍承包了这个工程，但其间碰到一些纠葛，造成资金周转不灵。他表示：“明天会先给1万元，5天内支付5.7万元。”至于剩下的钱款，他说：“这个你们应该问金宾馆要。”民工们气愤地说：“他每天都说‘明天就给钱’，我们天天等，到现在还没等到。他还让我们找宾馆，我们是为他干活，宾馆的人怎么会给我们钱！”

【法律解析】

周爱文等人坚持认为他们是为承包人朱瑞祥干活，工资也只能问朱瑞祥要。其实《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

个人承包经营是指企业与个人承包经营者通过经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理，在此期间个人承包者违反规定对劳动者造成损害的，个人承包者应当承担责任，个人承包者无力承担或者逃避承担责任的，发包人应担承担责任。

这意味着一旦用人单位将具体事务发包于个人去处理，则承包个人所招用的人员受到损失，将由发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任，这无疑更加有利于劳动者维护自己的合法权益。

此案还有一个大家比较关心的问题，就是开假支票将承担什么法律责任。开假支票是否构成诈骗罪？这要依法根据具体案情作出判断。我国刑法规定，票据诈骗是以非法占有为目的，故意进行金融票据诈骗，数额较大的行为。本案中，朱瑞祥开假支票没有非法占有的故意，只是为了偿还债务，即便是“虚假偿还”，在主观上只是逃避债务，拖延债务，在客观上也没有实施非法占有的行为。

但尽管其行为尚未构成犯罪，却属于违反行政法规的行为，依法应当承担行政责任和民事责任。按照1997《票据管理实施办法》第31条规定，签发空头支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款；持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金。因此，本案属于行政法律和民事法律所调整的范畴。债权人既可以依据票据法相关“追索权”的规定向朱瑞祥的公司行使追索权，要求其支付票据款和2%的法定赔偿金，也可以依据合同法相关规定，要求朱瑞祥个人归还借款及利息。

上海市人力资源和社会保障局、市建设交通委和市总工会正在全市范围内组织开展以农民工欠薪为重点的专项检查活动。凡是在劳动合法收入上收到侵害的民工，都可拨打市劳动保障政策咨询电话“12333”进行举报或投诉。

【案例回放】

2007年12月，徐华进入数字电视公司工作，担任首席财务官，双方未签订劳动合同。公司每月通过银行转账支付徐华工资4000元，公司按4000元的基数为徐华缴纳社会保险金。另外，在2008年1月至2月间，在2008年9月至2009年6月间，公司每月通过购物卡转化现金方式向徐华发放6.1万元。从2009年7月起，公司将每月向徐华发放的标准减少到1.6万元，此后停止发放。2010年7月底，公司通知徐华解除双方的劳动合同关系。2010年7月中旬，徐华以公司未支付2008年3月至同年8月的每月6.1万元等为由，申请劳动仲裁，要求公司支付工资和社保缴费差额。日前，上海静安区法院作出一审判决，由数字电视公司支付徐华“固定待遇”36.6万元人民币。

【法律解读】

徐华总算是保住了自己的“皮夹子”。但是，此案所揭示的“发票工资”问题，却值得引以为戒。根据国家统计局关于工资总额组成的规定，工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。但是由于我国对于个人劳动收入实行累进计税的方式，即月收入越高，缴纳的税就越多，所以一些员工对单位如此“隐匿”部分工资也乐意接受。有人说，施行“发票工资”是“一方愿打，一方愿挨”，只是国家的税收吃了亏。

其实对于员工来说，这种做法也存在不少隐忧。首先，“发票工资”容易引发争议，徐华的深刻教训就很值得记取。其次，员工账面工资的降低，会直接影响其各种社会保障待遇，如“三金”、公积金、产假工资的享受等。还有，如果发生劳动争议，在计算经济补偿金等数额时，员工也可能吃亏。

由此看来，对于所谓的“发票工资”，员工一定要敢于说不。凡是单位故意隐瞒员工实际工资收入的，员工本人都可以通过提请劳动争议仲裁，或向劳动监察部门或税务稽查部门进行投诉。《劳动保障监察条例》规定：用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。

此外，其他知情者也可以进行举报。根据《劳动保障监察条例》，对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，有关部门将给予奖励。

【案例回放】

陆先生的老母长期住在浦东川沙一家老年护理医院，老人瘫痪在床两三年，需要24小时护理人员陪护，因此通过联邦川沙康伟后勤服务社请了专护人员。陆先生告诉记者：“40元一天，按天计算。”可元旦那天，护工却跟他说“法定节假日应该给3倍工资”，陆先生想想《劳动法》里有这一条，就给了120元。陆先生从口袋里掏出一张120元的收据，盖着康伟服务社的公章，收款事由一栏写着“元旦加班费”。康伟服务社的李女士表示，付加班费是建立在病人家属自愿基础上的，而现在收费人员不一，收费标准不一，必须要和服务总社汇报。医院分管业务的副院长黄文明认为，给护工发“三薪”的应该是服务社，不应转嫁到病人家属身上。黄院长已向服务社发出了工作指示：“马上退费，以后不允许再向病人多收费。”

【法律解读】

的确，员工在法定节假日里加班按照劳动法的规定是应当领取“三薪”的。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

但需注意的是，《劳动法》以上规定应支付加班费的主体是用人单位。在现实生活中，许多家庭或个人(自然人)直接雇佣护工，显然不属于单位用工的行为。由于自然人与所雇佣的护工形成一种劳务关系，而不是劳动关系，所以不在劳动法的调整范围之内。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、
个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”

由于自然人雇佣护工，不受劳动法的调整，可以不执行劳动法有关加班和加班工资的规定，自然人雇佣护工毕竟与单位用工有所不同，它并不通过护工的劳动直接创造财富，不宜简单参照劳动法规定的加班工资标准执行。

根据我国法律规定，自然人雇佣护工，双方应在自愿、公平、等价有偿的基础上签订劳务协议。一旦发生劳动报酬争议或伤亡事故且协商不成，可依据《民事诉讼法》向法院起诉，或请求按民事伤害赔偿的有关规定执行。尽管他们不受劳动法的保护，但他们毕竟也有“用脚投票”的权利。每逢法定节假日期间，特别是春节期间，病友家庭经常会遇到护工难求的情况，劳务报酬不尽合理恐怕也是其中的一个重要原因。

从这个意义上讲，引导雇主家庭与护工约定，如遇法定节假日，雇主家庭给予坚持工作的护工一点加班补助费，尽管没有达到劳动法规定标准，但仍有其积极意义，实际上这也是一件对于雇佣双方都有利的事情。