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标题: 【劳法知识课堂 - 第5期】试用期外不符合条件可辞退吗？ [打印本页]
作者: Mark.Yao    时间: 2011-2-26 14:24
标题: 【劳法知识课堂 - 第5期】试用期外不符合条件可辞退吗？
员工试用期外不符合录用条件可以辞退吗？
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本期课堂内容为中人网案例分析板块版主TOHEY原创提供，特此申明！
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9 {! Q/ y0 e  R8 P【案例】
! _# }7 b; T# P( {4 c　　2009年9月20日 待业在家的张小姐从无锡的人才报上看到一则招聘广告，某合资企业招聘一名采购助理，要求：25-30岁，大专以上毕业，英语四级以上，熟练操作办公软件(EXCEL、WORD、PPT)，张小姐联系自己的实际条件觉得能符合要求，遂向该公司寄送了自己的简历，经过一番面试选拔，最终张小姐被顺利录用了。该公司HR通知张小姐于10月4日上班，报到后提交了英语四级证书并签订了一份为期一年的劳动合同，约定工资3500元，试用期3000元，合同为制式合同，没有具体的岗位录用条件也没有另外约定。试用期自10月4日起到12月3日止。该公司HR王小姐以11月20日将员工试用考核表提交给采购部经理杨先生(香港资方老板的侄子)，并在考核表上注明需以11月28日前将考核表送回人力资源部。 采购杨经理与采购主管徐小姐对是否录用张小姐商议未决，待HR去催促时已经12月4日了。杨经理表示张小姐态度不积极，英语口语又差，客户纷纷投诉，决定不录用了，HR经理是一位刚上任的大陆籍副经理(代行使经理职，在一般管理会议中发言的分量一值很轻，发表的意见经常得不到采纳)，他跟杨经理提出张小姐已过试用期了，不能再以试用期内不符合录用条件为由辞退，可杨经理不理他那一套，自行跟张小姐说，明天开始不用来上班了，你被辞退了。7 g; Q* k9 \4 a& H
　　张小姐当时也没在意，只是觉得自己的表现确实不太好，第二天开始就没上班。2010年4月4日其表哥李先生来访，看到张小姐为找工作的事闷闷不乐，问其原因，张小姐就全部告知其原委。
' N6 K) o3 Y6 }$ A, i1 C3 B: f0 U. L　　随即李先生建议张小姐去当地劳动仲裁委申诉，要求用人单位支付该4个月的工资外加25%的赔偿金，以及2个月工资的违法解除劳动合同赔偿金，张小姐的要求申诉能否得到支持?9 z7 P+ T/ q. Z" @  R
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【问题】
7 U; l$ w* O( v7 I( K- _+ m7 l这里面有几个问题(不看该公司人力资源管理体系面的问题，仅就法律法规面分析)：  K6 E* `0 m% G+ N: J
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　　第一，试用期考核时间点的把握，究竟是试用期内还是试用期结束后，一种观点认为，应该在试用期内，试用期后就不能以“试用期内不符合岗位录用条件”为由辞退员工;另一种观点认为，应该在试用期结束后，不然对劳动者作出的评判是不完整、不公平的，因为试用期尚未结束，劳动者还在成长当中，此时不满足录用条件不代表试用期结束时不改变，所以在试用期中期作出不符合录用条件是对劳动者不公平的。3 F" J6 E& D! x- {
　　法律依据：《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;由此可见，在整个试用期间只要证明不符合录用条件就可以解除劳动合同。所以应支持第一种观点。
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! C2 v) p6 W: C. e* D0 k　　第二个问题，如果时间点没有疑问，能否以被证明不符合录用条件为由来辞退张小姐。张小姐在工作中的表现不能达到熟练的英语交流是事实，与外籍客户交流时常常结巴，又一次还将询价单据翻译错误，用人单位保留着那份证据，该点可以满足“被证明”之说，而且该公司采购助理的岗位的说明书在程序文件中制定，有一条“能流利地用英语交流”。但是该程序文件放在经理的办公室，张小姐等是看不到的。录用条件未与张小姐签订入劳动合同中，用人单位同样根据《劳动合同法》第三十九条第一款第一项，只是录用条件的认定究竟依据是什么，是杨经理出具的用人单位制定的程序文件，还是张小姐主张的招聘广告(英语四级)。用人单位的录用条件未经告知张小姐，故不予支持。从本案分析应该支持张小姐出示的《招聘广告》中“英语四级”的主张，裁定张小姐满足录用条件。
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　　第三个问题，如果张小姐能出具用人单位辞退她的书面证明，她所主张的2009年12月5日到2010年4月4日的4个月工资以及25%赔偿金的以及违反解除劳动合同的2个月赔偿金，4*3500*1.25+3500共21，000元的诉求能获得支持吗?- Q. x# }- W3 N. h5 I
　　法律依据：《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。$ E) }, Q+ T9 m3 h& Z3 Q
　　《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》4 Z1 _3 B, ~* `) {
　　第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失(一)…(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
( c7 h  B, b' z) d1 _2 K　　第三条 本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;
' ^1 r3 o$ {2 w! ^% b# t' d. |　　用人单位以劳动者未提供劳动为由不同意支付该2个月的工资，仅同意支付解除合同赔偿3000*0.5=1500元。合計3，900元。. E0 i8 e  g7 r" o# C2 b

) W2 j; l2 T5 N6 m  d& ~【法务学堂】：
- F3 m9 |6 t1 z9 b《江苏省工资支付条例》第二十六条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：(二)无正当理由未提供劳动的;# y/ p' E# `/ @+ {  @
　　第三十一条 用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。5 h; o' D, z' [6 y" T
　　第一，《劳动争议调解仲裁法》2008年5月出台后，将劳动争议案件的申请仲裁时效有60天延长为一年，所以张小姐提出的时效没有问题。申请时已满6个月，应支付1个月2倍工资的经济赔偿金。. T+ l$ N8 ^1 V. [
　　第二，张小姐已过试用期，并且张小姐的不上班是因为用人单位违反劳动合同法解除合同的过错，应该全额补偿工资损失，不适用于 《江苏省工资支付条例》第三十一条的停工、停产、歇业的情形。
$ C6 W- g. Y; ~1 p, X7 E　　综上，笔者意见应支持张小姐的诉求。
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【总结】
% O( r1 E& a$ ~1 a3 v1 f, d　　本案案情并不复杂，起因也非常简单，在此提醒广大HR：4 L% d+ A: J0 E4 C8 t7 h
①岗位录用条件最好能与合同附件的形式约定，并由劳动者签名确认;$ t: ~" R2 c2 W* G" I
② 试用期考核的时间点一定要把握好，同时应给公司经理层培训相关劳法知识;
3 r  ~5 C- W" C6 Y③多与公司领导层沟通，增强HR的话语权，把HR工作做得合法化、专业化，
  R, K0 l9 K* ^/ Q; [④招聘面试环节不容忽视，应详细设计对岗位任职要求作逐条的分析查证。" [4 m; ]4 r# N
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本帖最后由 Mark.Yao 于 2011-2-26 16:48 编辑
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作者: 小雨的理想    时间: 2011-2-26 15:27
学习了，试用期的时间节点是很容易忽视的一个问题
) t; \5 d6 @7 d$ j# [还能做沙发，呵呵9 z; C% @2 g; k
作者: 小小香儿    时间: 2011-2-26 15:29
学习了！
作者: 咖啡厅    时间: 2011-2-26 19:43
嗯,试用期一定要把握好.
作者: Cindy燕儿    时间: 2011-2-27 14:16
由于案例中是杨经理私自解雇张小姐，我认为这里关键就看张小姐有没公司的辞退书面文件，如果没有，那公司HR部门可以以旷工为由自动解除劳动合同。那么公司胜诉，否则张小姐胜诉。理由:
) }; g2 H" |8 d# L1已过试用期，所以本案例不适用试用期不符合条件解雇% B+ E$ O4 W! ?6 T# f
2合同其内，公司保留张小姐工作能力不符合要求的凭证，但合同中未明确职位要求，那么可以招聘广告为准，且未经培训或调岗，为此可以认定为违法解除劳动合同，公司需负赔偿责任，3000/2*2+3500*4=17000%
作者: Cindy燕儿    时间: 2011-2-27 14:19
我有个疑问，25%的赔偿是依据什么来的
作者: Cindy燕儿    时间: 2011-2-27 14:24
再问2个题外话:# T& P: `1 w5 a' g6 |; [/ m1 O
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1、劳动合同需要盖骑缝章吗? ( L% k9 X+ e; [* k( f- Q
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2、不定期合同在解除劳动合同时的赔偿跟固定期合同有区别不?如一样是已入职2年的员工，同样理由同岗位辞退时赔偿标准是一样的吧?
作者: conankid    时间: 2011-2-27 15:44
根据谁主张谁举证的原则，如果张坚持公司因为她不符合录用条件解聘，她需要提出证据。8 e! _; N6 v7 r7 S" i
如果没有书面证据表明公司是因为张小姐不符合录用条件解聘的，公司不能主张其它理由吗？比如导致公司遭受严重经济损失、旷工等等。。。
* r! x+ x8 |" a) U! n不过从根本上说，还是像楼主说的那样，公司各项工作流程一定要严谨、合法。千万不能贪图一时的省事，结果处处留下隐患。
作者: Audy.zhang    时间: 2011-2-28 08:14
谢谢分享
作者: 蓝瑟清香    时间: 2011-2-28 09:22
劳动维权，要与不要是一个问题。
作者: qiuzelin    时间: 2011-3-6 20:17
那如果遇到这种情况——员工不符合录用条件且已过试用期期限，HR应该怎么解决这种问题。
+ m  f" q0 G9 q/ k9 l是否提前30天告知或者补偿一个月工资？
作者: Mark.Yao    时间: 2011-3-6 20:41
回复 11楼 qiuzelin 的帖子
0 C* o* b1 j' c7 `如果是以经过试用期，那只有协商解除劳动合同了。( K" J4 G4 _2 o/ B/ Q6 t+ O
除非，利用规章制度中规定的绩效考核的方式，比如，规定几次考核不合格者可以解除劳动合同之类云云。但这个还是有一定的风险，容易引起劳动争议。4 [5 h* |2 C  N" y0 X  g" H$ E
高深一点的领导，就通过暗示的话，让员工自己走路。   
作者: wo2wojia    时间: 2011-3-6 21:30
辞退时有书面文件吗
作者: yayiyayi    时间: 2011-3-21 15:35
学习了~
/ B5 E. Y( U; ]- _还好张小姐当时也糊涂，如果真写了“辞职书”，那这个案子就没这么简单了
作者: alwayskklt    时间: 2011-3-21 16:52
回复 5楼 Cindy燕儿 的帖子
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我想问下，根据表哥4月4号来看她后，帮她维权，所以有3500*4的结论，那她表格11月4号来看她呢，3500*12吗？
2 G; D3 s. Y7 b8 V) F' Z虽然仲裁时效从60天增加到了1年，使得劳动者维权更有利，但这并不代表，争议发生1个月内和1年内，我得到的待遇不同啊，那人人都11个月后去申请仲裁，岂不是待遇都高了。2 L0 c/ k: x; \) }; L& k6 b
我个人认为单纯的套工资支付办法里的停产歇业的条款不行。1 j9 `; u7 N# y7 u5 c
要么按违法解除直接来算，要么双方协商待遇或者恢复劳动关系。
作者: 英图传媒    时间: 2011-4-14 15:05
经济补偿金和赔偿金也区分
作者: gooer    时间: 2011-5-26 22:38
同意15楼朋友的意见.
作者: 晨晨zz    时间: 2011-6-14 16:18
像大家学习
作者: 木若愚    时间: 2012-2-6 13:21
我还是不懂这个赔偿金什么金的怎么算啊
作者: cobotine    时间: 2012-2-16 12:49
似懂非懂？
作者: zwall    时间: 2012-2-20 11:04
同楼上 似懂非懂
作者: 福气老高    时间: 2012-2-20 15:18
楼主的理解有误：
) y- q2 S+ x8 i9 K; u用人单位违法解除劳动合同，劳动者不愿意继续履行合同的，可以要求双倍补偿金。但不能再要求支付解除至仲裁或判决期间的工资。因为，此种情形下的双方劳动关系自劳动者收到解除通知时不再存在。既然，不存在劳动关系就不存在用人单位支付劳动报酬问题。$ }" v* V4 `" ^) d
鱼和熊掌不可兼得。
作者: wge602    时间: 2012-4-3 09:04
劳法真是一高深的学问



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