加班工资基数问题探讨 - 中人网

根据1994年国务院颁布的《国务院关于职工工作时间的规定》，我国实行劳动者每天工作8小时，每周工作40小时的工时制度。1995年开始实施的《中华人民共和国劳动法》进一步规定，我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位安排劳动者加班的，应当按照高于正常工作时间的工资标准支付加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《劳动法》虽然对用人单位安排劳动者加班应当按照正常工作时间的工资标准支付超额加班工资作出了规定，但是对什么是正常工作时间的工资标准，即加班工资的基数却没有作出明确的规定。立法的原则性忽略了实践的复杂性，导致了实践中各用人单位支付加班的标准的不一。为了解决这一问题，许多地方人民政府尽管制定了具体的工资支付规定，但由于配套制度的不完善和用人单位工资制度的复杂性和多样性，这一问题并没能得到有效解决。

《劳动合同法》及《劳动争议仲裁调解法》开始实施以后，劳资纠纷尤其是索要加班工资的纠纷大量出现，很多劳动者充分利用现行法律对劳动者的倾向保护，向用人单位索要几年甚至十几年的加班工资。

加班工资基数的内涵，即加班工资基数的概念，也就是我们通常所说的什么叫做加班工资基数。加班工资基数的外延即计算加班工资的基准工资范围，亦即加班工资的基数中都包含哪些工资收入。加班工资基数的争议实质上就是加班工资基数内涵和外延的争议，在实践中主要表现为加班工资基数外延的争议。

要正确界定加班工资基数的概念，就需要首先明确工资的概念。工资和劳动报酬又是我们经常见到的两个法律概念。工资和劳动报酬二者究竟是什么关系呢？下面我们就从国家有关部门的相关规定，来解读二者的关系，以便进一步明确加班工资基数的概念。

劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。

劳动和社会保障部《关于<劳动法>若干条文的说明》第三条规定：“本条中的‘劳动报酬’是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入”。第四十八条则规定：“本条中的‘最低工资’是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬”。

劳动和社会保障部《员工最低工资规定》第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”。

从国家有关部门的上述规定可以看出，国家主管机关在做出关于工资和劳动报酬的有关解释时，工资和劳动报酬这两个概念是用来相互解释的。“工资”就是用人单位支付给劳动者的全部“劳动报酬”；“劳动报酬”就是用人单位支付给劳动者的全部“工资”收入。在我国法律概念上，工资和劳动报酬是一致的。

在明确工资和劳动报酬这两个概念的基础上，结合《劳动法》的规定，我们可以得出：加班工资基数就是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者说全部劳动报酬。

加班工资基数的外延即计算加班工资的基准工资范围都包含哪些收入，亦即哪些收入可以算作劳动者正常工作时间的工资收入或者劳动报酬。明确加班工资基数外延的意义在于：在计算劳动者的加班工资时，哪些收入可以作为劳动者正常工作时间的工资收入，并作为计算劳动者加班工资的基数范畴。

我国《劳动法》以及今年刚刚开始实施的《劳动合同法》均没有对什么是工资总额，以及什么是正常工作时间的工资标准做出明确规定。此种情况下，我们只能依据有关主管机关的规定，来界定工资的外延。

劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资等”。

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

从上述规定可以看出，劳动者各种形式的工资收入，包括奖金和津贴及加班加点工资等均属于工资的范畴。在确定加班工资的基数时，只要是劳动者在正常劳动时间内，在提供正常劳动的情况下取得的上述收入，均应当记入加班工资基数的工资范畴。但是，用人单位已经支付的部分加班工资不应当记入加班工资基数的范畴。

虽然国家劳动法对支付加班工资的标准和方式已经做出了规定，国家相关主管的部门规章和规定也对工资的范围作出了相应的解释。但是任何立法或者司法解释都具有一定的滞后性，法律也不可能穷尽一切社会现象，不可能对一切社会问题都做出详细到无可争议的明确规定。加上目前各用人单位工资标准的多样性，支付形式的多样性等因素，仍然导致在工资支付领域存在这样那样侵犯劳动者合法权益的问题。中国的老板也很善于发挥其“聪明才智”，他们总能充分利用法律的某些漏洞，去刻意规避其应承担义务，在签订劳动合同或者制定工资支付制度时，制定对他们最有利的方式和条款，以达到既要让你加班，又能不支付超额的加班工资，还要形式上不违法的效果。笔者了解到，目前实践领域存在的此类问题主要有：

用人单位在制定其工资支付制度时，并非像立法部门所想象的那样，对加班工资基数做出明确的规定。许多用人单位的工资都由许多部分组成，包括：基本工资、奖金、津贴、提成工资、加班工资、加点工资等。

我们常见的有，工资由基本工资和奖金或者提成工资构成。用人单位在制定工资制度或者签订劳动合同时，往往规定的基本工资很低，甚至有的低于最低工资标准，而劳动者的实际收入则主要来源于其奖金和提成工资。加班时间的长短又与奖金和提成工资的多少有一定的关联性。用人单位在安排劳动者加班时只按照基本工资标准支付加班工资，甚至以提成工资或者奖金中已经包含加班工资为由不再支付加班工资。用人单位只按照基本工资支付加班工资的做法，实际已经侵犯了劳动者的合法权益。

有的用人单位为了逃避国家法律规定，规避支付加班工资和经济补偿金的义务，会制定两套工资清单。一套工资清单是按照劳动合同约定的基本工资标准向劳动者支付工资和加班工资，我们称为“白工资单”。一套工资清单用来支付奖金或者提成工资，甚至有的用人单位在支付这部分工资时还让劳动者提供等额发票，这部分工资单我们称为“黑工资单”。一旦与劳动者发生劳动争议，他们就只拿出基本工资清单即“白工资单”向劳动行政部门、仲裁机构或者人民法院出示，而劳动者的实际工资收入却远远高于该收入。虽然奖金或者提成工资应当作为计算加班工资基数的组成部分，但是劳动者却苦于没有证据证明，只能按照用人单位提供的工资标准计算。

目前在劳动合同，比较常见的一种工资标准约定方式是，对劳动者的工资标准没有明确约定，而是仅规定按照“劳动合同附件甲方规定（用人单位）的工资标准确定”或者规定“不低于用人用人单位所在地最低工资标准”。而真正的情况却是，劳动合同根本就没有附件，所谓的工资标准也从没有向劳动者出示。劳动者的工资标准完全由用人单位单方决定。尽管如此，用人单位却经常在合同中写明“甲方（用人单位）已经向本人（劳动者）提供劳动合同附件，本人已经知悉其内容”等类似的确认条款，并要求劳动者签字确认。劳动者迫于用人单位的压力，虽不同意也只好忍气吞声的签署，否则就会面临下岗的危险。一旦发生劳动争议时，用人单位则拿出自己制作的工资标准（这种工资标准他们可以随时修改），用人单位提供的工资标准当然是对他们有利的标准，这样的标准因为有劳动者的签字，一般也能被仲裁和司法机关认定。

由于在劳资关系中存在上述不平等的因素，多数劳动者又不敢在在岗时向单位提出自己的合理要求，因此很多劳动者都是在离职或者被单位解除劳动合同时，才开始与老东家算总账。此时劳动者往往很难拿出有效的证据来证明其加班的事实，也很难证明其加班工资的真正基数。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。虽然司法解释已经规定在工资支付方面发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，但是如果用人单位如笔者前文所述的那样，在平时就做好了可能发生仲裁或者诉讼的准备，劳动者同样会存在全部或者部分败诉的风险，并不能像法律所规定的那样，取得预期的结果。

劳动者在劳资关系中处于弱势的地位，这是亘古不变的公理，只要劳资矛盾存在一天，这样的关系就会存续一天，否则就没人当老板，都去做员工了。劳动者的弱势地位更不会因为《劳动合同法》的实施而发生任何改变。面对这样的问题，笔者认为，劳动仲裁机构和人民法院在处理劳动争议案件中，应当根据劳动争议案件的特点和特殊性，严格按照法律规定，强化用人单位的举证责任。

如果劳动合同对劳动者的加班工资基数已经做出了明确约定，则应当按照双方约定计算加班工资。例如：劳动合同约定：劳动者月工资标准为每月人民币3000元，加班工资基数为人民币3000元。此种情况下，加班工资基数应当按照双方的约定的3000元为准。即使劳动者实际工资标准高于合同约定的3000元标准也应当按照3000元来计算。因为，首先这种约定并不违反国家法律的禁止性规定；其次劳动者本人有权处分自己的民事权利。只要用人单位不存在欺诈或者胁迫的情况下，这种约定就属于有效的约定。既然劳动者在签订劳动合同时对加班工资的基数是明知知的，按照契约必守的原则，其应当受这种协议的约束。

如果劳动合同只约定了劳动者的工资标准，但没有约定加班工资基数，此种情况下根据《北京市工资支付规定》应按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定加班工资基数。

笔者认为，北京市的该规定有计算简单、方便、易行的特点，但并非完全符合《劳动法》的规定。《劳动法》规定的计算加班工资的基数是按照劳动者正常劳动情况下的工资标准，而非劳动合同约定的工资标准。因许多用人单位实际工资标准往往高于劳动合同约定的工资标准，且除了劳动合同约定的工资外，劳动者还可能从用人单位领取一定数额的奖金、津贴等。如果仅按照合同约定的工资标准作为加班工资基数，实际上把劳动合同约定之外的劳动者在正常劳动情况下所取得的奖金和津贴等收入排除在了劳动者加班工资的基数之外。

如果劳动合同仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，这种约定应当视同对工资标准没有约定。因为用人单位支付劳动者的工资标准不低于用人单位所在地最低工资标准属于国家法律规定，并不属于双方当事人约定的范围，即无论当事人是否做出这种约定均产生这种法律后果。这种约定就如同在劳动合同中约定劳动者不得上街杀人一样，上街杀人是非法行为，属于国家法律所禁止，同样，用人单位支付的工资不低于最低工资标准也是国家法律规定。

根据《北京市工资支付规定》，劳动合同对加班工资基数没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定”。

故此，如果劳动合同仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准，而且集体劳动合同也没有约定或者根本没有集体劳动合同，则应当按照劳动者实际工资标准确定加班工资基数，但该基数不能低于用人单位所在地最低工资标准。

在劳动合同中约定劳动者的工资按照“劳动合同附件甲方规定（用人单位）的工资标准确定”也是实践中常见的问题。此种情况下，如何确定劳动者工资标准及加班工资基数需要用人单位承担完全举证责任。

向劳动者支付工资是用人单位的主要义务，也是劳动合同存在的基础，劳动者与用人单位建立劳动关系，向用人单位提供劳动的主要目的，就是通过付出劳动而获得用人单位支付的劳动报酬，进而获得维持生活的经济来源。工资标准是劳动合同的中至关重要内容。尽管如此，由于劳动者的就业压力和用人单位的主导地位，也只好接受用人单位的这种“霸王条款”。此种情况下，加班工资基数就不能只考虑用人单位提供的工资标准，而主要应当依据劳动者的实际工资标准确定，除非用人单位提供的工资标准高于劳动者的实际工资标准。

因劳动合同多数都是用人单位制定的格式合同，劳动者除了签字之外并无修改权。按照合同法规定不利解释原则，劳动合同只要存在歧义就应当作出不利于用人单位的解释。

故此，除非劳动合同明确约定或者用人按照法定程序制定并已经向劳动者公示的工资制度明确规定奖金、津贴等收入不作为计算加班工资的工资基数，否则在计算加班工资基数时就应当将这些收入计入加班工资基数范围内。仲裁机构和人民法院在审理劳动争议案件时，也应当按照这样的原则处理加班工资纠纷，只有这样才能体现法律的公平和公正。

综上所述，劳动者的工资是用人单位按照劳动合同约定和劳动法及其他法律、法规之规定，支付给劳动者的全部劳动报酬，是对劳动者因提供有偿劳动力而支付的经济对价。劳动者在劳动关系存续期间，因提供劳动而从用人单位领取的各项劳动报酬，包括各种形式的工资、奖金、津贴等收入均属于劳动者的工资收入。劳动者加班工资基数，应当以劳动者在正常提供劳动的情况下所取得的全部工资收入为准。劳动者在正常提供劳动的情况下所获得的全部工资收入包括基本工资（含计时工资、计件工资）、奖金、津贴、补贴等（已经支付的加班工资除外）都应当纳入加班工资基数的范围内。