6 a6 { V0 {2 d- q6 ?# i# L 6 v7 I8 \; n. d9 K5 v/ K7 H: x i 一、商场导购与商场之间的关系。 {& C$ Y: V' ^ F % `! c, q4 u, u1 ?6 o
现在许多生产厂家为了提高产品的销量，聘请导购员在商场现场促销，但将促销员的工资补贴打到商场经营者的帐户，由商场统一发放。那么促销员是与生产厂家形成劳动关系还是与商场形成劳动关系?认为促销员与商场之间存在劳动关系，应与商场签订劳动关系。因为从工资发放上看，促销员在商场处每月领取工资，该工资虽然由生产厂家给补贴，但实际上可以看作是厂家的一种让利行为，是与商场之间发生的法律关系。而促销员从商场领取工资，与商场直接发生工资关系。从管理方面来看，促销员遵守商场的统一的作息时间和工作制度，服从的商场的统一管理，对违反商场的规章制度商场有权处理，因此促销员对商场具有人身依附性，符合劳动关系的本质特征。同理，超市及其它零售商店的导购员与之亦形成劳动关系，应签订劳动合同。$ J v' N. C/ g1 f
# \5 M+ L2 O0 H* X二、下岗职工与新单位之间关系。* H- u! o* t5 `
9 R7 h5 e/ F3 ^ 下岗职工在单位每月领取一定的生活费，与单位仍然保持着劳动关系，但较长时间内没有在单位上班，完全有时间和精力另找工作。在新的单位上班后，与新单位必然形成劳动关系，同一劳动者与不同的单位就形成了双重劳动关系。《劳动合同法》实际上承认了双重劳动关系。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：…(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的;”从此条的反面可以这样理解，如果劳动者能胜任用人单位的工作，则允许同时与多个用人单位保持劳动关系。《劳动合同法》第69条第2款规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”此条同样承认了双重劳动关系。下岗职工没在原单位工作，谈不上对原单位的工作造成影响，因此，确认下岗职工与新单位的劳动关系是肯定的。同理，内退人员与新单位也可建立劳动关系。 + u4 t7 `, S `3 T6 f 对于退休人员返聘或到别的单位工作，与用人单位是否成立劳动关系，目前法律规定不是很明确，这种情况也很特殊。如果承认是劳动关系，则签订两次固定期限劳动合同后可以签订无固定期限劳动合同，非本人原因解除劳动合同后用人单位支付补偿金，等等这些对用人单位是不利的;如果不承认是劳动关系，退休人员在用人单位的劳动条件、工资、福利待遇、休息休假等得不到有力保护。对退休人员上岗工作应该给予同等的劳动保护，因为首先，目前对劳动者的年龄规定只有下限，即除特殊情况外为16岁，没有规定上限，且退休年龄不等于退出劳动的年龄，退休人员只要精力许可，还可以利用自己的一技之长为社会服务，也是适格的劳动者主体。其次，用人单位既然招用退休人员，就应推定单位承诺承担劳动法上义务，将退休人员当作一名普通员工对待。最后，对劳动者合法权益的保护是《劳动合同法》的宗旨，退休人员作为劳动者也应受平等保护。 + n8 N5 M0 m( C6 h值得注意的是，对于双重劳动关系和退休人员上岗工作的社会保险怎样交纳，在无配套规定出台之前无法操作，对适用《劳动合同法》也有一定的障碍。 ; E8 y, f$ v0 t& I7 V1 ]2 n, N& `
2 h" b! \! t+ z2 T9 _/ L5 e 三、保安、清洁工、门卫等勤杂人员与用人单位的关系。& Y$ A8 H) b, z8 ^0 G9 Y 3 F9 s# }: g1 }- \$ E
此类人员有以下特点，一是与用人单位的主要工作或者主要经营活动联系不大，他们的有无不会对用人单位的正常运转有太大的影响。二是此类人员的岗位要求低，不需要高素质的人才。三是变动频繁，来去自由，工作随意性大。四是工作时间不是每天八小时制，不同于“上班族“。因此，很多单位把他们当“临时工”看待，工资普遍偏低，社会保险不交，享受不到单位正常的福利待遇，其劳动者的合法权益常常被侵害。而实际上，他们遵守单位的规章制度，服从单位的安排和管理，每月领取工资，与单位具有行政隶属关系，与单位形成合法的劳动关系。因此，用人单位应与此类人员签订劳动合同，给他们缴纳社会保险，保护他们合法的劳动权益。同理，对于食堂人员，除了承包关系外，也应受到用人单位同等的劳动保护。& j! M, u, w, I1 R8 k) b q3 z; [
. p, i( K: K) D! ~ 四、公司外派人员与公司之间的关系。& p$ x" { D* }' [9 u6 r/ O `8 g# {* ~6 I% [4 a 许多民营企业随着规模的扩大，在各地开设分支机构。在这些分支机构中分有法人资格与无法人资格两种形态。在外派人员中也分两种情形，一种是在外地任主要负责人，一种是作为一般管理人员或技术人员。无论哪一种情况都与单位成立劳动关系。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资保险、福利、休假等有关待遇。”如果与原单位不保持劳动关系，则与被派出的单位成立劳动关系，签订劳动合同。 I- i# L$ V- a- a5 Y7 {3 W. P8 n% \$ K% D$ j2 }6 G( u; c; B4 g 五、实习生与用人单位之间的关系。+ u, g z8 {: n0 U2 u * v/ l8 s$ a, ~4 W 实习生是一个具有多重身份的自然人，其既有学生的身份又具有劳动者的身份，不能因为其与学校存在教育管理关系而否认其成为劳动者的可能。本文讨论的实习生必须是十六岁以上的成年人，即符合劳动法律关系的主体要件。对于实习生可以分为培训型实习生和就业型实习生两种类型。培训型实习生与实习单位不具有劳动关系，而就业型实习生与单位形成劳动关系。因为培训型实习生一般是学校组织，期限较短，在中高等教育中有的是每年一次，组织频繁，目的是培养学生的解决实际问题的能力，实际上是教学的延伸。并且学校与用人单位一般会签订实习协议，学生的权益在协议中得到保障。就业型实习类型在实践中比较常见的是大学生毕业的最后一年，学生不接受学校的统一安排，自行找用人单位实习，其目的是为了找到合适的工作。用人单位之所以让其实习，其根本目的是考察了解其实际工作能力，以便决定是否正式聘用。但是与试用期不一样，实习期可能比试用期更长，用人单位也可以签订单独的实习合同，该实习合同可以看作是劳动合同的一种特殊形式，应受《劳动合同法》的调整。& h! g6 I+ k& E" l2 D2 h/ U7 I8 n
还有一种实习类型，其目的既不是为了就业，也不是学校统一组织，只是为了挣学费或生活费，即勤工俭学型的实习。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”在实践中，由于不认定其为劳动者，此类实习生的合法权益经常被侵害，如用人单位随意克扣工资，收取押金，工作上的小失误就要求巨额赔偿等等。笔者认为此类实习生应认定具有劳动者身份，适用《劳动合同法》予以保护。因为他们在上班时与学生身份相对疏离，其与用人单位具有从属性，接受用人单位的指示命令，符合劳动关系的特点。 " w# G2 g5 D6 W9 n8 N
1 x9 j1 q% @ D) `六、固定搬运工与企业之间的关系。( E, @( q: |& P3 T8 u
搬运工在现代城市中随处可见，并且对某些企业来说是不可或缺的，如物流公司。物流公司为了提高效率，往往与搬运工形成长期稳定的合作关系，具有招之即来，挥之即去的特点。此类用工在过去一直认为是劳务关系，因为它的确具有劳务关系的某些特点，如不遵守企业的作息制度和其它规章制度，不按月领取工资等。但《劳动合同法》施行后，此种用工形式将以“非全日制用工”受到该法的调整。企业与固定的搬运工可以订立书面或口头的劳动合同，其劳动保护标准相比全日制劳动合同而言相对较低。如终止用工，企业不需支付经济补偿金。2 S8 q" _# q& O* Q
象这种用工形式的还有服装厂剪线头的“临时工”，学生利用课余时间在外“勤工俭学”等，其处理方式与上同。5 i: n; q! H+ f+ _5 T& H. O$ b, ?
' K V- E8 w1 ` 七、保险代理人与保险公司的关系。4 b# h0 ^3 O2 l: G
在保险公司工作的有两类人，一类是行政人员，如收费员、管理人员等，他们自然与保险公司成立劳动关系，应签订劳动合同。另一类是保险代理人，在保险公司中占绝大多数。实际上保险代理人与保险公司有双重的关系，一是具有代理关系。保险代理人都有保险代理资格，代理保险公司从事保险业务，与客户订立保险合同，与保险公司是代理与被代理的关系。二是具有劳动关系。保险代理人服从保险公司的管理(上班实行签到制)，遵守保险公司的规章制度，从事保险公司有报酬的保险活动(工资制度一般是底薪加提成)，与保险公司具有财产和人身的双重关系，符合劳动关系的特点，保险公司应与其签订劳动合同，为其缴纳社会保险。实践中，保险代理人在从事保险活动中受伤或死亡后，有的保险公司以不存在劳动关系为由，拒绝按工伤标准赔付，这是逃避法律责任的行为，人民法院应不予支持。 1 O3 M/ T7 l' C ( c; V" @6 c+ n. |1 m* n8 Y# P, G! \八、出租车司机与出租车公司的关系。 : [9 a* b9 @; z7 k! O4 C 目前出租车公司对出租车的管理，主要是通过出租车经营权租赁和车辆管理合同来实现的。车辆所有权属于车主私人所有，城市客运出租车运营权由出租车公司从市政府竞拍所得，属出租车公司所有。个体车主要从事城市客运出租，必须要租用出租车公司的车辆运营权，即俗称的“T”牌。因为政府要求对车辆运营权统一经营管理，不对个人或没有资格的单位开放。T牌租赁费由出租车公司收取后全部上交政府，出租车公司每月收取一定的管理服务费，为出租车提供代办车辆挂牌、报停、办税、办保险、理赔、年审等手续。从以上分析可知，出租车司机不遵守出租车公司的作息制度，其运营时间自己掌握;不从出租车公司领取工资及其它报酬，而是自负盈亏，自担风险;出租车司机使用的经营。 ( q, A: N, L$ r% h $ \' P( t2 q" a T. s% F工具——车辆属于车主所有，出租车公司不享有车辆的所有权。因此，出租车公司与出租车司机是出租与承租、服务与被服务的关系，而不属于劳动关系。 / d, s( v( g: J0 J* E0 D# ?* \* Z) s. U& z* l6 a 九、公司董事与公司之间的关系。5 S3 G9 D! a4 v. } U$ ]
' s+ E* a3 s2 q$ a/ }+ J! M* N 根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部法[1995]202号)的规定，经理由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。从此规定可以看出，对于公司制的用人单位，董事会聘任的厂长、经理、监事及其他高级管理人员是有限责任公司、股份有限公司的劳动者，在劳动法律保护上与其它职工没有什么区别。但是并没有规定当董事和高级管理人员兼任时的处理方式，且从董事的地位和作用来看，笔者认为不应认定董事与公司成立劳动关系。因为第一，从劳资关系角度看，董事更多的是作为劳动者的相对人，他们的管理行为实际上是作为投资人应尽的经营义务。第二，从报酬角度看，董事的报酬多是根据公司经营效益而定，从公司收益中分配红利，其收入要远远高于普通劳动者。第三，从董事的身份看，董事不限于自然人，法人也可以担任董事。如果将董事纳入劳动法的调整范围，则可能有背于劳动者的自然人属性。第四，从实践上看，许多公司担任高级管理人员的董事实际上是公司的实际控制人，其从属关系难以确定，很难说董事与公司之间构成劳动关系。 , A ~" {" Y5 s' Y' p+ Z: Z6 I1 \4 L8 i 十、固定货运司机与企业之间的关系。 3 a* U" B* s2 M" v; u# n 许多国有大型企业以前有自己的车队，以方便运输原材料等各种物资。随着市场经济的建立，物流配送方便快捷，很多企业将车队取消，将货车卖给职工个人。但企业有物资需要运输时，还是请以前的货车，但按市场价付给报酬，形成长期的合作关系。一旦发生交通事故，司机以为企业工作为由主张企业承担工伤责任，或主张由企业对第三人的损害承担连带责任。在这种情况下企业不应承担责任，因为货车的所有权已由企业转移到职工个人，企业对货车没有控制权和支配力。企业按市场价支付了报酬，货车的运输行为不是职务行为，司机与企业之间的关系符合一方提供劳务，另一方支付报酬的特点，应是劳务关系，而不存在劳动关系，其侵权责任应由其自行承担。" c. t9 k% h/ k( t. N1 h
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