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标题: 协商解除合同需不需要提前或支付代通知金 [打印本页]
作者: bigbig009    时间: 2011-11-8 08:48
标题: 协商解除合同需不需要提前或支付代通知金
最近在网上看了下MARK.YAO的几篇大作，关于其对劳动合同法研究之广备感敬佩。7 q) D$ T# F; a% W( R5 T% n% H/ ~
另外，关于协商解除劳动合同需不需要提前告知或支付代通知金一事仍有些疑问。协商解除－－大部分是用人单位主动提出的（员工提出的连补偿都不用了－当员工辞职处理），这种方式是可以即时解除，但在补偿协商时应该会涉及到一个月的代通知金吧？要不员工凭什么浪费这部分费用呢？7 b. o" L: v$ i+ P6 s, W' C
个人认为协商解除大都数是符合劳动合同法第四十条第三点所讲的：　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。& w1 y, t. `8 t# T1 ~
所以应该涉及到代通知金的问题。
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各位同仁，你们怎么看呢？2 O% J; [8 \& j! `0 f( f# S
作者: 31号    时间: 2011-11-8 08:58
既然是双方协商解除，至于是否需要多支付一个月工资（非代通金），看协商的结果，法律没有强制，用人单位可给可不给。 楼主所引用的劳动合同法第四十条第三项“经用人单位与劳动者协商”协商的内容是关于合同变更而非协商如何解除。
作者: snchen    时间: 2011-11-8 09:13
在协商解除的情况下，无须支付代通知金。
作者: bigbig009    时间: 2011-11-8 09:31
本帖最后由 bigbig009 于 2011-11-8 09:33 编辑
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31号 发表于 2011-11-8 08:58
& O# ^! M9 X* K9 \! p) a既然是双方协商解除，至于是否需要多支付一个月工资（非代通金），看协商的结果，法律没有强制，用人单位可 ...
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协商解除一般都是用人单位主动与劳动者协商吧？一开始HR应该都考虑换岗位或其他方式解决问题的，除非此人能力或态度很差，如果是后者你的协商完全等同辞退了。。即使协商，劳动者什么要放弃这个代通知金呢？难道公司会多给补偿金？另外关于代通知金，司法解释就是提前一个月的代替通知金。
& L$ q1 X4 i1 `4 l$ z& P+ M2 r3 L* i如果是劳动者违反公司制度给公司带来不良后果，那公司就用不上协商了。
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作者: 31号    时间: 2011-11-8 09:42
可参考上海的规定：用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。
" E3 R: Y& T: F* r7 O目前，法律规定代通金的仅限于劳动合同法第四十条规定的三种情形。不过，有的地方会有些特殊规定，比如北京合同到期不续签的话，要提前一个月通知或支付一个月工资的代通金。
作者: blockcofee    时间: 2011-11-8 09:42
既然是协商，就应该看双方协商的结果吧，不一定非要另外付的，不过我还遇到过具体事例
作者: michelle2000    时间: 2011-11-8 09:50
第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。; z5 L6 B6 W, b& F" u4 j- L" R" K
第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1 `" ?- ^& N( `
　　(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
3 }7 \+ j" s. g- q  v　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
* g, Q) h5 U8 g# ?　　(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
1 m; T( t- F% A4 Y9 c8 F==============所以，只要协商一致，是可以解除的。需不需要提前一个月通知或支付一个月工资，看协商的结果。如果员工不主张，就不用提前或支付；如果员工主张，就需要提前或支付。
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 09:54
bigbig009 发表于 2011-11-8 09:31 ; d' _* ?" J; {! G
协商解除一般都是用人单位主动与劳动者协商吧？一开始HR应该都考虑换岗位或其他方式解决问题的，除非此人 ...

! `6 U9 ~7 j6 o, S员工可以提，双方可以谈。
2 y0 G9 i9 y4 C/ v3 T7 _4 p法律既没强制要求给，也没规定不可以给。
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同意差火兄的：协商无定势。: o& c$ p0 D7 z4 |+ L1 `
就算法律规定应付10个月的经济补偿金，但协商只支付1个月，只要双方认可，签字画押，此协议也是受法律保护的。
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:07
31号 发表于 2011-11-8 08:58 9 O0 A8 x9 W/ U
既然是双方协商解除，至于是否需要多支付一个月工资（非代通金），看协商的结果，法律没有强制，用人单位可 ...
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你指的是经济补偿金不能和代通知金类比？
8 a2 L& N3 l/ w+ Z2 Z* ~/ g还是双方不能约定只支付一个月的补偿金？
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:27
本帖最后由 kuai乐 于 2011-11-8 10:36 编辑 , c! A% W) I! X' i) d' n
31号 发表于 2011-11-8 08:58
/ X* x# y% P# \% q既然是双方协商解除，至于是否需要多支付一个月工资（非代通金），看协商的结果，法律没有强制，用人单位可 ...

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2 {. z) v) E% w6 {. {不能刻板的去理解法律，上海的那个规定能否把原文共享一下。5 n! `/ F% `# p& L' N& q* {- \  ?
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如果协商是立即解除劳动合同，劳动者要求额外支付一个月的找工作期间的工资也是完全合理的，
# T& g+ }4 j: y( J' V就算法律明明白白的规定了这时不能索取代通知金，也可以以其他名目给予。比如多付一个月经济补偿金，这是完全合法的。个人认为用人单位出于情理考虑，立即解除劳动合同的的话，也应当支付一个月的”代通知金“，所以说协商无定势；
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第二个问题，显失公平。可以参考09年你们上海的一个判例。仲裁和一审的确如你所言，也有道理，但二审的判决却是支持协议有效地观点。# w) o- `7 g, p( l- a0 r- L
地址：http://www.lawtime.cn/info/laodong/ldxw/2010081844225.html; W1 n, `: N0 X$ i; s. T
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:29
差火兄，以后给小弟留言用回复呗，要不我回答不了你。
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:41
差火，拍板的人呐！
作者: 小差火    时间: 2011-11-8 10:42
地方不同，有可能仲裁和判决的口径不一样，我也有个案子，可是不能放到网上，是裁决书和判决书，
) g- H1 b* ~8 V. T  X只能说是地方差异了啊。目前中国还是大陆法，若实行判例法，此案有借鉴意义。3 F& [7 J5 c3 w7 g
结论，中国司法实践具有明显的地域性，不过我相信昆山会像上海看齐的。
作者: 31号    时间: 2011-11-8 10:46
kuai乐 发表于 2011-11-8 10:27
9 H3 _4 K3 }' v+ ?不能刻板的去理解法律，上海的那个规定能否把原文共享一下。4 n0 \$ X( h. O( d& z( N( ]4 @* J9 ?

9 K# x) ^7 x# }" L6 O如果协商是立即解除劳动合同，劳动者要求额 ...
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这个案例是在最高院司法解释三出台之前的，仅讲不存在欺诈，举例也只是协议如果“远高于”标准有效，而回避如果“远低于”标准当如何？个人持保留意见。( _. l* @) p- _- J# q3 m( G
另外，中国不是判例法国家，同样一个案例，不同的地区、不同的机构、不同的时间裁决都会有差异。
作者: 31号    时间: 2011-11-8 10:47
2010年9月14日实行的最高院司法解释三规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 8 L" d- Q1 c, F& j+ w2 I
　　前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
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作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:52
小差火 发表于 2011-11-8 10:42
8 O  A- R* b" O5 b; c; }# d" k地方不同，有可能仲裁和判决的口径不一样，我也有个案子，可是不能放到网上，是裁决书和判决书，* t5 Y5 Z  D4 z3 V
只能说是 ...

$ j4 e$ B5 q# C3 l- T9 T# I恩，赞同地域差异明显；
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关于经济补偿金这事，我认为判断”低于法定标准的协议是否有效“以及”是否显失公平“要看信息的掌握程度，如果劳动者不知道法律规定的经济补偿金标准，用人单位利用信息不对称为自己谋利，法院很可能支持劳动者。- V8 }8 `5 L+ |& {, N. h
反之，如果劳动者懂法或者用人单位已经明确的告知了经济补偿金法定标准，但因为其他原因(比如企业经济状况不佳等）双方协商支付经济补偿金明显低于标准，但后来劳动者后悔了，法院很有可能支持单位。
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也就是说，就像工伤认定一样，法律不是死的，同样的东西放到不同的环境和流程里去，很可能有截然相反的法律地位。
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以上纯属个人观点，共同探讨。
作者: bigbig009    时间: 2011-11-8 10:58
本帖最后由 bigbig009 于 2011-11-8 10:59 编辑 ; O2 v- D2 W# k6 L$ _) K2 P
31号 发表于 2011-11-8 10:47
: {3 }- ]/ v1 c' ?- U5 ?+ i( H2010年9月14日实行的最高院司法解释三规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工 ...

) u3 k4 e* Q7 O8 {( E, n1 @, d4 }8 @/ [各位看官，这是个讨论话题，请大家明确自己的观点。' _4 P9 f& Q9 A" [
给就说明给的理由，不给就说明不给的理由。案例就只发能支持自己观点的案例吧。
, ?: k7 D: l) R. B+ T0 P# v1 Q我的观点是给。毕竟你的协商解除肯定是站在公司立场上的，补偿肯定不会多于法律规定的，所以站在劳动者的立场上看，我觉得要想协商成功是要提前一个月或支付通知金的。
作者: kuai乐    时间: 2011-11-8 10:59
31号 发表于 2011-11-8 10:47
" c- g& ?# K5 S8 [2010年9月14日实行的最高院司法解释三规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工 ...
" D$ g" R5 W2 e! ]
公平这个主观的问题见16楼，个人理解；
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这个问题还是一起等着明确的，具体的规范出台吧。- J3 V2 J3 V- l

. e8 F  ?9 J& x$ @* g或者安专家出手一统江湖！
作者: 管水    时间: 2011-11-8 13:15
既然是协商解除,那么主要看协商结果是怎么样的,只要员工同意,协商的结果是怎么样的,法律都不追究.不仅是代通知金,员工如果同意不要经济补偿金,企业不给也没事.
作者: 四眼仔David    时间: 2011-11-8 16:39
既然是协商解除，那么，就是什么都可以协商，包括什么时候解除、赔不赔、赔多少，涉不涉及代通知金等等等等~~# `! Y5 b, ?/ v; R9 [; g
看协商结果吧



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