《广东省工伤保险条例》修订后的要点提示 - 中人网

随着在2010年10月28日全国人大通过，并于2011年7月1日《社会保险法》的实施，国务院的《工伤保险条例》作出了修改，以便与《社会保险法》相一致，不产生冲突，同时该条例在2011年1月1日开始实施，同理，作为地方性法规的《广东省工伤保险条例》（以下简称为本条例）在2011年9月29日修订通过，并将在2012年1月1日开始正式实施。《广东省工伤保险条例》新旧规定以及国务院的“条例”比较后，发现有如下共同点和不同点、不足点，供大家参考：

从法律的位阶、法律效力来看，《社会保险法》是全国人大制定的法律，《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，《广东省工伤保险条例》是广东省人大制定的地方性法规，法律效力是由高到低，所以下一级的法律（统称为“法律”）不能与上一级的法律相违背和相冲突，正是基于这样的考虑，《广东省工伤保险条例》作出了修改和调整，从总体上看是与《社会保险法》，特别是《工伤保险条例》保持一致性，如在工伤的认定、工伤保险待遇的赔偿、劳动能力鉴定等方面，当然本身如法律授权由地方性法规制定的部分仍有所保留没有变化，如：《工伤保险条例》第36条第2款规定，5-6级伤残，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，在广东就是在《广东省工伤保险条例》作出规定，该部分的规定在本条例修改前后是相同的，并没有变化。

一、在工伤处理中对劳动能力鉴定委员会的初次鉴定不服，是向同级劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定后再向上一级劳动能力鉴定委员会再次鉴定呢？还是直接向一级劳动能力委员会再次鉴定？规定不尽相同。

在发生工伤后如需要申请劳动能力鉴定委员会鉴定时，在《工伤保险条例》第26条规定，“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”而本条例第21条规定，“工伤职工及其近亲属或者用人单位对劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服的，可以自收到鉴定结论之日起15日内申请复查，对复查鉴定不服的，可以自收到复查鉴定结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定；也可以自收到鉴定结论之日起15日内向上一级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。这是本条例修订后新规定，与《工伤保险条例》不一致，具体在广东省范围内，可以选择适用。

1、对于5-6级伤残职工，《工伤保险条例》以及本条例均规定除劳动者提出外用人单位无任何理由可以解除劳动合同。《广东省工伤保险条例》修订前规定，只有在用人单位关闭破产时，用人单位才能与工伤职工终止劳动合同，但是修订后的《广东省工伤保险条例》与《工伤保险条例》规定，只有劳动者提出且符合法定终止劳动关系的条件，可以与用人单位终止劳动关系；如虽然符合终止劳动关系条件的，但是劳动者并没有提出的，用人单位不能终止劳动合同，须与劳动者保留劳动关系，安排适当工作，如难以安排的，由用人单位按月发给伤残津贴。对原来规定的范围进一步扩大。

2、对于7-10级伤残职工，《工伤保险条例》第37条第1款第2项规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。”而本条例的规定有所不同，该“条例”第34条第2款规定，“伤残职工依法与用人单位解除或是终止劳动合同”，其所指的“依法”，不仅仅要符合《广东省工伤保险条例》，还需要符合《劳动合同法》的规定，如用人单位不能依照《劳动合同法》第40条以及第41条解除伤残职工劳动关系，但是可依据本法第39条解除。如劳动合同期限届满可以终止劳动合同，劳动者享受养老保险待遇的，也可以终止劳动合同。该处并没有强调是劳动者提出解除或是终止。

有些用人单位没有按照所规定的基数（员工本人的工资总额）缴纳工伤保险费用，而是按照当地社保部门规定的一个最低基数去购买，所以当员工发生工伤时，如是10级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，按照本人缴费基数来确定补偿，如本人工资是3000元，而单位只按照1500元来缴费的，那么社保部门给予的一次性伤残补助金：10500元（1500*7），法律规定应是：21000元（3000*7），如此造成给予受伤职工的一次性伤残补助金减少，这部分差额是因为单位没有按照规定缴费，所以应由用人单位来承担。在司法实践也是如此操作的，现在《广东省工伤保险条例》第58条进一步作出了规定。

劳动者因工作原因受到伤害，按照原来的规定，如最高人民法院制定的“关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释”第12条规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，按照该规定，如劳动者发生工伤，只能通过工伤赔偿来处理，对劳动者的权益保护并不充分，因为工伤赔偿的范围和数额非常有限，其如工伤职工所遭受的精神损失赔偿等在工伤赔偿中并没有体现，而实际又是存在的。还有如在职业病危害中，如无法认定为职业病，就无法确定为工伤，而劳动者实际损失又确实是与职业危害有关，那么按照原来的规定，是得不到保护的。本条例第65条第2款规定，“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”该规定可以很好的解决上述的问题。

工伤职工在工伤处理期间，按照规定可以享受“停工留薪期”的待遇，在“停工留薪期”的工资是按照“原来的工资福利”给予，但是具体是如何执行，规定的较含糊，在实际操作中，有些企业只按照最低工资给予，或是只给予基本工资，这些均是违法的。另按照原来的规定是按哪个月的工资标准来计算也没有规定清楚。本条例第66条第1款第2项规定“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”这一个规定较为合理和明确。

本条例从2012年1月1日开始实施，那么对于发生在实施前的工伤事故是否适用呢？在本条例第68条规定，如在本条例实施前发生的工伤事故而在本条例实施后完成工伤认定的，适用本条例，该部分的规定是与《工伤保险条例》是一致的。但是本条例进一步规定，如虽然在实施前发生工伤并已作出工伤认定的，但是在实施后提出的工伤赔偿，仍按照本条例执行，而不是按照原来的规定执行，这是不同于《工伤保险条例》的，因为本条例是提高了赔偿标准，所以这样的规定，是更有利于劳动者的。

在本条例第65条规定，“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”该条例规定是要明确的用人单位与员工之间是否建立的是劳动关系，如劳动者达到退休年龄或是已经依法享受养老保险待遇的，均不存在劳动关系，至多存在是劳务关系，如是劳务关系，在工作中发生伤亡的，就不是工伤，也就不适用本条例了。本条例该规定，与《劳动合同法》的规定和最高人民法院的司法解释是相冲突的，在《劳动合同法》第44条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止，并没有规定为达到退休年龄的，可以终止。同时最高人民法院“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)”第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”如此在实际中对该条款要慎重适用，否则容易造成违法。