案例：企业无考勤记录输官司 - 中人网

范围之内。李某于2010年8月公司所在的区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求被诉人北京某服装有限公司支付其经济补偿。庭审过程中，公司出示了双方签订的非全劳动协议，但未提供李某的考勤记录。

评析：

近年来，因为企业营销模式的创新和务实，特别是销售型的公司对市场的用工模式带来了新的要求，在这个过程中，俗称小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。因为这一用工形式突破了传统的全日制用工模式，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径。因此，《劳动合同法》第六十八条对此特别作出规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

从劳动合同法的规定来看，非全日制用工是随着市场经济的就业形式多样化而发展起来的用工形式。与全日制用工相比，非全日制用工更为便捷、灵活，主要体现在如下几点：1）劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动关系。而我国《劳动法》规定，劳动者只能与一个用人单位建立正式的劳动关系。如果劳动者在正式的工作之外还为其他用人单位服务，则只能算作兼职，而不能视为正式劳动关系，不能缴纳社会保险费。2）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。3）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。4）非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

非全用工不须签订书面合同是一个非常重要的特点。同时劳动合同法第第八十二条对正式劳动关系作出如下规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，在一些劳动争议案件中，员工以用人单位未与其签订劳动合同向公司主张双倍工资的时候，用人单位是以双方劳动关系是非全日制用工为由抗辩，但需要记住，此时用人单位要负责证明双方是非全日制用工的法律关系。

本案中，申诉人李某提出因为劳动合同的终止与公司发生补偿要求的劳动争议，双方争议的焦点就在于双方之间的劳动关系究竟是非全性质还是正式的全日制劳动合同关系。那么接下来的关键就是双方的举证分配问题了。

被诉人北京某服装有限公司虽与申诉人李某签订的协议约定申诉人李某为小时工，但在申诉人李某提出其每日工作时间均超过４小时的情况下，被诉人未能提供申诉人每日实际出勤时间，并且考勤记录显然应该由用人单位制作并保存。因此申诉人李某在被诉人北京某服装有限公司的用工形式应为全日制就业。被诉人北京某服装有限公司应该支付申诉人终止劳动关系的经济补偿金。

最后提醒，关于此类案件的举证责任分配问题此前只是法理推导。现在江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（二○一一年十一月八日颁布）第九条已经对此作出明确规定：“ 用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。”