宁波市鄞州区人民法院行 政 判 决 书
（2007）甬鄞行初字第40号
原告宁波通达精密铸造有限公司，住所地宁波市鄞州区云龙镇荷花桥工业区。/ b! o4 j$ i! x" e% U
法定代表人王志通，男，董事长。, W6 |3 o( K% X7 @2 g, N
委托代理人（特别授权代理）杜方兴，男，宁波市滨海法律服务所法律工作者，住宁波市鄞州区塘溪镇坊前村。
- t9 B# R3 x( @! b$ Z. h: s: t 被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局，住所地宁波市鄞州区惠风东路225号。8 d( Q* C( U+ y% @
法定代表人吴良裕，男，局长。/ J) b& a/ a( M) r, ]- @
委托代理人（特别授权代理）胡铭心，浙江红邦律师事务所律师。
9 a9 B2 z s" o5 w 第三人施天成，男，1956年10月8日出生，四川人，现住宁波市鄞州区云龙镇徐东埭村。9 w. }, w( A. h3 X8 R
委托代理人（特别授权代理）肖坤，浙江甬港律师事务所律师。
; W) D4 i$ \ ^' }2 G 原告宁波通达精密铸造有限公司不服被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局工伤行政确认一案，于2007年3月12日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于同月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因施天成与本案审理的具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，并于2007年4月4日公开开庭审理了本案。原告宁波通达精密铸造有限公司的委托代理人杜方兴、被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局的委托代理人胡铭心、第三人施天成及委托代理人肖坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 M4 @$ x9 x7 `, l
2006年11月1日宁波市鄞州区劳动和社会保障局作出鄞劳工认（2006）252号工伤认定决定，认定施天成于1996年9月至2005年12月与用人单位宁波通达精密铸造有限公司存在事实劳动关系，在该公司任砂轮工。施天成到该公司工作时，该公司未安排其进行上岗体检。2005年7月，该公司安排施天成进行了一次在岗体检，结论为“乙肝表抗阳性，两肺纹理增多、增粗，两上肺结核”。施天成经该公司同意于2006年6月13日向宁波市疾病预防控制中心申请职业病诊断，2006年8月14日该中心出具了《职业病诊断证明书》，诊断结论为“一期矽肺（Ι）”。该公司没有在30日内提出重新鉴定的申请。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，决定对施天成所患的一期矽肺（Ι）认定为工伤。原告宁波通达精密铸造有限公司不服向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，宁波市鄞州区人民政府于2007年3月7日作出鄞政行复[2007]7号行政复议决定，维持宁波市鄞州区劳动和社会保障局于2006年11月1日作出的鄞劳工认[2006]252号工伤认定决定。
) g. X5 y' c$ } h' ] 原告宁波通达精密铸造有限公司诉称，原告在2006年8月21日收到宁波市疾病预防控制中心作出的《职业病诊断证明书》后，随即于同年9月13日向宁波市职业病鉴定委员会尘肺鉴定组提出申请鉴定，根本没有超出法律规定的30日时效。至于宁波市职业病鉴定委员会是否受理鉴定，这并不是原告的主观愿望可以决定，其违法行为不应该由原告来承担责任。同时，被告认定的第三人到原告处工作时间也存在错误。为此，被告作出的工伤认定决定事实不清，请求人民法院撤销该工伤认定决定。5 z1 Q: Y0 q" I/ i
原告向本院提供证据材料有：宁波圆通速递详情单一份、职业病重新鉴定申请书一份，宁波圆通雅戈尔网点证明一份，以证明原告在法定期限内已提出职业病重新鉴定申请的事实。
* f8 B0 [) A) g v# B! t( K9 g) n# L 被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局辩称，1、原告主张其在收到第三人施天成的职业病诊断书后30日内向宁波市职业病诊断鉴定委员会提出了重新鉴定申请，但被告在作出工伤认定决定之前，原告并未提供能证明其已经在规定的期限内提出重新鉴定的有效证据，也不能提供重新鉴定的结论。被告也曾向宁波市职业病诊断鉴定委员会了解这方面的情况，答复为原告至今未申请过重新鉴定。2、原告未给上岗职工进行体检违反相关规定。3、《工伤保险条例》第十九条第一款明确规定“对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实”。但是，被告为使案件事实更加清楚，还是去原告单位进行了调查核实。为此，被告作出的工伤认定决定事实清楚，证据充分，适用法规正确，程序合法，请求维持被告作出的工伤认定决定。6 J* ? N. `1 ]
被告在2007年3月15日向本院提供证明其具体行政行为合法的证据材料及法律依据有：1、甬鄞劳仲案字（2006）第200号仲裁调解书一份、职业病诊断申请书一份，以证明原告与第三人之间存在劳动关系及原告同意第三人进行职业病诊断的事实。2、职业病诊断证明书一份，以证明2006年8月14日第三人经宁波市职业病预防控制中心诊断为一期矽肺（Ι）的事实。3、被告工作人员于2006年10月31日对原告单位的管理人员任成康所作的调查笔录一份，以证明原告认可第三人的职业病并承认第三人的最后用人单位是原告的事实4、第三人的职业健康检查表一份，以证明第三人接触职业病危害工作有9年的事实。5、工伤认定申请书一份，以证明第三人提出工伤认定申请的事实。6、《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，以证明被告适用法律正确。7、《工伤保险条例》第十九条的规定，以证明已经依法取得职业病诊断证明的，被告不需要向当事人进行调查，而被告因慎重已经进行了调查。
% v5 a4 K- y9 h; s" G, m# L3 j# b6 ?9 V 第三人施天成在庭审中陈述，同意被告的意见，认为被告作出的工伤认定决定认定事实清楚，宁波市职业病诊断鉴定委员会不是行政机关，原告没有足够的证据证明其在规定时间内寄出申请书，宁波市职业病诊断鉴定委员会与宁波市卫生局不是一个单位，故应该视为原告没有在规定时间内提出鉴定申请。: m- ^4 T% a9 j: n5 a: j+ A1 }9 u" Q$ \
第三人向本院提供的法律依据有：1、《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十六条的规定，以证明如果原告提出申请鉴定，职业病诊断鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起10日内完成材料审核，对材料齐全的发给受理通知书，现原告未提供受理通知书，应视为没有在法定期限内申请职业病鉴定。2、《中华人民共和国职业病防治法》第五十条的规定，以证明对职业病病人要进行复查，而不是对职业病结论进行复查。2 v r" i! e% @' M5 x& n7 \7 i
经原告申请，本院向宁波市卫生局调查的证据有：宁波市卫生局收发室的来信登记记录一份及向该局收发室工作人员于兆林的调查笔录一份，以证明原告在法定期限内以速递形式向宁波市卫生局申请职业病鉴定的事实。% z7 W" h& p6 X6 h+ C# }
经庭审质证，本院对以下证据及法律依据作如下确认：
& ^ ^3 S/ W) Y# [ 第三人施天成对被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局提供的证据材料及法律依据均没有异议，原告宁波通达精密铸造有限公司对被告提供的职业病诊断证明书的真实性没有异议，但认为该诊断证明书的处理意见有一条是“一年后复查”，故应该待一年后才能确定第三人是否患有职业病，目前第三人的病情处于待定状态。被告反驳称，复查并不是否定诊断结论，是对第三人的病情治疗情况而言的。第三人亦反驳称，病情有一个发展的过程，处理意见与诊断结论没有关系，处理意见只是针对治疗，原告不服诊断结论应该申请重新鉴定。本院认为，该诊断证明书的诊断结论为一期矽肺（Ι），而处理意见是针对病情治疗而言的，故对此证据本院予以确认。原告认为被告工作人员于2006年10月31日向原告单位的管理人员任成康所作调查笔录中的被调查人名字涂改过，任成康当时陈述可能是职业病，而笔录上的记录却是确定职业病，而且被告工作人员也未询问是否申请重新鉴定，故任成康没有回答被告是否申请鉴定的事实。被告反驳称，被调查人的名字是涂改过，但被告工作人员是实事求是记录的，任成康也在笔录上签名并盖了原告的公章。本院认为，该调查笔录在被调查人一栏上的名字有涂改现象虽属不当，但被调查人在核对笔录后签名并盖了原告的公章，原告也没有提供证明该调查笔录记录有误的反证，故本院对此证据予以确认。原告认为由于第三人的职业病处于待定状态，故《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定不适用本案，本院认为该规定是适用于发生效力的职业病诊断或者鉴定，根据本案的事实，不能适用本案。原告认为《工伤保险条例》第十九条第一款的规定在工伤认定决定中未适用，亦不适用本案，本院认为该条规定是指对发生法律效力的职业病诊断证明或者诊断鉴定，被告对劳动者是否患有职业病不再进行调查，而对劳动者患有职业病的责任主体认定，应该由被告进行调查核实，根据本案的事实，不适用本案。对于被告提供的其他证据材料及法律依据，原告及第三人均没有异议，也符合证据规则要求，本院予以确认。被告对原告提供的宁波圆通快递详情单、职业病重新鉴定申请书、宁波圆通雅戈尔网点证明的真实性没有异议，但认为如果这份申请书原告是在2006年9月14日寄出，为何在同年的10月31日被告向其调查时不提出，故对原告通过速递的邮件内是否是申请鉴定书有异议，原告应该在邮件封面写上邮寄的内容。第三人认为原告应该向宁波市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，而其却向宁波市卫生局法制科申请，而且也不能证明原告寄的就是申请鉴定书。如果是申请鉴定书，鉴定机构也应该在10日内受理，现原告并没有提交受理通知书。本院认为根据《中华人民共和国职业病职业病防治法》第四十五条第一款规定，原告应向宁波市卫生局申请鉴定，第三人认为原告应向宁波市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定与法律不符。如果被告及第三人认为原告速递给宁波市卫生局的邮件不是申请鉴定书，应由被告及第三人提供证据，现被告及第三人并没有提供证据，结合本院调查的证据，可以认定原告已在法定期限内向宁波市卫生局提出鉴定申请。对本院向宁波市卫生局调取的宁波市卫生局收发室的来信登记记录及向该局收发室工作人员于兆林的调查笔录，被告没有异议，第三人认为并不能由此证明该邮件内就是申请鉴定书，本院认为第三人并没有提供证据证明原告邮寄的不是申请鉴定书，也没有对该邮件不是申请鉴定书作出合理解释，故对此证据本院予以确认。被告对第三人向本院提供的《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十六条的规定、《中华人民共和国职业病防治法》第五十条的规定，没有异议，原告认为不适用本案，本院认为该规定是对职业病诊断、鉴定及治疗等方面的规定，不适用本案。
0 Q/ @7 H" R2 ?4 D8 w$ w 经审理查明：第三人施天成系原告宁波通达精密铸造有限公司的职工，在该公司工作九年。2005年7月，原告安排第三人到鄞州疾病预防控制中心进行在岗体检，结论为“乙肝表抗阳性，两肺纹理增多、增粗，两上肺结核”。2006年6月13日，第三人向宁波市疾病预防控制中心申请职业病诊断，2006年8月14日宁波市疾病预防控制中心作出职业病诊断证明，诊断结论为一期矽肺（Ι）。原告不服于2006年9月14日向宁波市职业病诊断鉴定委员会申请职业病鉴定，并以速递形式邮寄给宁波市卫生局。2006年9月15日宁波市卫生局收到原告的邮件。2006年9月14日第三人向被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局申请工伤认定，2006年11月1日被告作出鄞劳工认[2006]252号工伤认定决定，认定第三人所患的一期矽肺（Ι）为工伤，原告不服，向宁波市鄞州区人民政府申请复议，2007年3月7日宁波市鄞州区人民政府作出鄞政行复[2007]7号行政复议决定，维持宁波市鄞州区劳动和社会保障局于2006年11月1日作出的鄞劳工认[2006]252号工伤认定决定。原告仍不服向本院起诉，要求撤销被告作出的鄞劳工认[2006]252号工伤认定决定。. X$ B/ H5 t! k" K/ d- G5 b
本院认为，根据现行的法律、法规的规定对劳动工伤的认定是被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局的法定职责。原告宁波通达精密铸造有限公司与第三人施天成之间亦存在劳动关系。本案原告在收到宁波市疾病预防控制中心的《职业病诊断证明书》后在30日内向宁波市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，并将该申请书邮寄给宁波市卫生局，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条第一款规定的“当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定”，虽然原告并未直接向宁波市卫生局申请鉴定，但其将申请鉴定书在法定期限内邮寄给宁波市卫生局，应视为在法定期限内向宁波市卫生局申请鉴定，故宁波市疾病预防控制中心作出的《职业病诊断证明书》尚未发生法律效力。虽然宁波市卫生局至今未作出受理通知，但这并不是原告的过错，不能由此认定《职业病诊断证明书》已经发生法律效力。被告依据尚未发生法律效力的《职业病诊断证明书》及依照《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定作出工伤认定决定，显然不符合法律规定。原告的诉讼请求依法应予支持。被告辩称的原告在被告作出工伤认定决定前未向其提供申请鉴定的有效证据而认为其作出工伤认定决定正确，但被告在作出工伤认定决定前未向原告告知其认为不是工伤的举证期限，也未向原告询问是否在法定期限内申请工伤鉴定，故被告的辩称本院不予采纳。被告作出的工伤认定决定认定主要证据不足致认定事实有误，依法应予撤销。为此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：# I1 ^1 \7 B( L6 k
撤销被告宁波市鄞州区劳动和社会保障局于2006年11月1日作出的鄞劳工认（2006）252号工伤认定决定。
}9 K5 W8 B9 ]- k( z' K 案件受理费80元、其他诉讼费200元，合计诉讼费280元由被告负担。
/ B7 g/ u, m2 x J1 b } 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉受理费80元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
( U& @" g* d# j. j 审 判 长 王红萍
审 判 员 唐永德
审 判 员 景君芳
二OO七年四月九日
代理书记员 郑秋妍
备注：判决相关法条
《中华人民共和国职业病防治法》第四十五条第一款规定
第四十五条 当事人对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。
职业病诊断争议由设区的市级以上地方人民政府卫生行政部门根据当事人的申请，组织职业病诊断鉴定委员会进行鉴定。
当事人对设区的市级职业病诊断鉴定委员会的鉴定结论不服的，可以向省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门申请再鉴定。
《工伤保险条例》第十九条 第一款
第十九条 劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。
$ X# K9 F) j8 K8 l& o { ]% H
1 \ d( s' E, Z职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。
《工伤保险条例》第十四条 第四项
第十四条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： , ]" }! G. H3 m2 g; y' j
1 O+ e8 q5 z1 N% I9 a（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
" @* {: ]5 Z1 r! r# L* ?* i
# p( u2 _" y! P6 f8 o/ ]0 O（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
$ v, A. p9 d W R% X( X8 s" C
5 I, h% o9 l- p3 ?# k（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； ' M: |/ Z, ~7 t u M# X
8 R7 P! A* W+ H) W（四）患职业病的；
! c0 }7 U2 g' P6 [ X* |: t/ w+ F( e& r5 \
, Y& x. y. N! c3 y; }( R- U2 r( x（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； 3 h9 r' w- W+ ?+ {/ R
# \1 P- R. E7 o# N) A
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
8 r! F9 P; v& l* i- y, R/ R, s4 i* B3 s: w
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十六条的规定
第二十六条 职业病诊断鉴定办事机构应当自收到申请资料之日起10日内完成材料审核，对材料齐全的发给受理通知书；材料不全的，通知当事人补充。
3 m+ V8 ^: f g( Y% Q& | 职业病诊断鉴定办事机构应当在受理鉴定之日起60日内组织鉴定。
根据网友意见我点出几个关键点：
1.此案有几个事实：劳动关系确实存在，职业病也由有资质的机构认定，用人单位曾用公章形式确认其职业病。
2.用人单位向所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定（也就是宁波市卫生局），但在实践中这个鉴定应该向宁波市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定（如何解决法律上与实践操作中的矛盾）
3.对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。但法院认为对劳动者患有职业病的责任主体认定，应该由被告进行调查核实（如何调查核实，用人单位违反职业病防治法在先-未在入职时给员工做职业病体检）
好长哦，我先瞅瞅
