为生育津贴产生龃龉
今年3月初，“瓜熟蒂落”的王莺产下孩子。当妈妈的喜悦，使产后休养的王莺沉浸在
喜悦中。同年7月，她上班后，向生育保险基金申领生育保险待遇。办理一系列的手续后，6 P! I9 [/ e, V( i
生育保险基金按照王莺所在企业上一年度职工月平均工资，向她支付了3个月的生育保险津% J6 T2 u' o E9 t: H& K( O/ u4 ?
贴，每月8000元，但这笔生育津贴，却远低于她每月2万余元的工资收入。王莺认为有出入。
为了维护自己的合法权益，她翻阅了大量的劳动法律法规。* Q, K7 J/ [& O4 a5 a
说到这里，王莺向记者出示了她掌握的一系列文件。记者发现，这些文件王莺认为与己
有关之处，她都作了标记。王莺指着《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院
令第619号）说，其中第五条明确规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工
资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。另外，《中华人民共和国妇女权益保障法（修: L; N: |1 ?- P8 n6 Y5 o+ b
正）》文件中第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职$ K8 I2 A$ h) [' Y! x$ Z
工的工资，辞退女职工、单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止/ u# X- @! D* D3 L) e' X k
劳动（聘用）合同或者服务协议的除外……
“既然国家法律规定企业不应该降低生育女职工的工资待遇，她的月工资与生育津贴之/ q# C. x2 \& | Z
间的差额，该由用人单位补足”。王莺说。由于国家法律在手，王莺便主动与企业领导协商， v' R" G' e2 G) s: `$ k+ I
希望企业能够补足其工资与生育津贴之间的差额。企业领导对此事也十分重视，前后与她协
商了两次。领导认为，他们也查阅了相关的国家法律，其主要依据是《中华人民共和国社会
保险法》（中华人民共和国主席令），该法自2011年7月1日起施行，其中第五十六条规定， C. i( g$ \& Q: r
生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。因此，生育保险基金已经支付& U/ x7 h b8 g
了这笔钱，企业不该再承担。企业还诚恳地告诉她，由于企业女职工众多，不可能因为她一; i* N9 G" a [: u* J' M$ Q9 _% o
个人提高或降低标准，一切由法律说了算。为了慎重起见，企业还打了劳动热线咨询，得到
的说法是“可付可不付”，没有明确规定。 v. y7 B$ g! J* g1 ?( [
谋求法律途径解决
尝试与仲裁委联系，同时，把自己的做法告知了企业高层。企业高层认为，通过法
律途径解决问题，讨个明白，不失为一种双方都能接受的方法，也同意了她的做法。5 Y. U6 ^! ^, C8 }; U
于是，当事双方采取了“法律至上的思维”，友好地就支付生育津贴与工资差额部分进" v1 I3 W; p# i
入仲裁程序，日前，仲裁庭举行了调解，由于双方的观点存在差异，调解没有达成一致。
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调解人员相告调解未成% x4 C& V9 `: |4 k( U" O$ q
记者随即联系了该案的调解人员。调解人员认为，王莺的主要依据就是她提供给记者的
那些法律，而企业提供的依据，主要就是《中华人民共和国社会保险法》，由于双方之间存# T* g# q$ {9 S5 J3 ?1 z1 w6 L
在分歧，首次调解并未成功。7 Z) W6 Q, u& W1 z# t# h
调解人员还透露，此案，在仲裁部门内部，也有不同的看法，主要是法律的适用性问题，
但无论结果如何，企业确实不存在恶意侵权的故意。& T4 { R+ X" C# p& Q& u" A
生育津贴计发已调整4 I# S) N# v& s3 K6 W5 B
根据各方的说法，记者又查阅了《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本
市现行有关生育保险政策的通知》（沪府发（2011）35号），该通知第二条规定：将《上海( o3 g6 L1 K) D$ f5 W$ P
市城镇生育保险办法》中关于从业妇女生育生活津贴计发基数的规定调整为：（一）从业妇. Z2 u6 q" @$ f* X6 O1 ?
女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。
从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月
平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但
低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。+ N- o! O! H% Q9 [3 }" V
（二）从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度" Z5 }: r. U6 {
全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。) `3 g ]- c4 H: Y" y3 V
（三）从业妇女生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生
产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。) y$ \) m, A1 d5 b; V/ P& z
从通知来看，生育女职工的生育津贴差额部分，其计算是按上年度该生育女职工所在企7 k9 o; Y. f6 L% H! g
业的职工月平均工资与本市职工月平均工资计算的，本市上年度职工月平均工资为4331元，
按300%计算的话，即12993元，显然，王莺所在企业的职工月平均工资没有达到这个标准。7 Z- [6 R' u7 g7 C
但是，王莺认为国家法律明确规定了“不得降低生育女职工的工资待遇”，而她的月工资远6 P) X) r! t, C9 |1 W
高于她拿到8000元/月的生育津贴，这之间的差距是否体现了社会公平公正呢？如何保护高
收入人群的利益？记者约请了各路专家就此展开了各自的说法。
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专家观点：生育津贴不等于月工资8 R/ t4 F" \: T, D; W$ W
著名劳动法专家陆敬波律师认为，当事双方各执一词，表面上看是法律间的冲突与适用: T Q K4 y9 C
的问题，其本质上是对法律的理解偏差所造成的。对于女职工生育期间的待遇问题，《社会0 K h; J( ~. t1 u2 Y
保险法》与《女职工劳动保护特别规定》并不存在冲突。《社会保险法》第五十四条规定，" i7 R2 Z2 w2 m1 Q0 K
“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇”，“生育保险待遇包括生育3 {0 m/ g- r( _0 c1 f3 E' }9 |
医疗费用和生育津贴”；第五十六条规定，“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月* w/ `4 M- A% L
平均工资计发”。这与《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，4 w+ I9 J @0 i1 I
对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；1 E9 \" m2 K8 X$ A' [ I
对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”是完全一致的。可以
看出，对于女职工生育期间的待遇，国家以及上海的规定统一且明确的———参加生育保险
的，按照所在用人单位的职工月平均工资确定；未参加生育保险的，按照女职工产假前的工
资确定。- t* M# q7 g+ b. g }+ p# T" |- ]
因此，本案不存在法律之间的冲突适用问题，国家法律和地方法规的衔接上并不存在“+ N- w! L$ U+ T- V6 `9 L
漏洞”，案中王莺的产假待遇按照公司的平均工资确定符合法律的规定。
如何理解“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”$ l# O7 c/ w3 Z$ L5 e
陆敬波认为，本案中王莺之所以一再坚持按照长假前工资标准确定产假待遇，+ j( S8 Z. D2 d
正是因为在《妇女权益保障法》以及《女职工劳动保护特别规定（修正）》都有明确规定“8 i! _: ^/ k2 u' G0 P/ |7 B
用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”，包括王莺在内的很多人都把这个规8 ^. G6 U9 m* K( U
定理解成“产假期间待遇不变”。这种理解看似正确，其实与其本意并不一致。首先，女职' y& ?- _/ v7 F& A) E* C+ W8 {- L
工产假期间的待遇是“生育津贴”，其性质应属于“行政给付”，并非“工资”（生育津贴
是免税的，这点与工资截然不同），因此也不存在所谓的“降低工资”；其次，两部法律规
定都是规定“用人单位”不得降薪，而女职工生育期间的待遇是由法律法规明确的，用人单
位并不存在降薪的行为；再次，所谓用人单位不得降薪，前提是用人单位有支付义务，国家
规定用人单位只要参加了生育保险就不存在产假待遇支付义务，自然也不存在所谓降薪的行$ E- O+ r9 m2 j" F p# r; p
为。. E- u# u' f6 U' [- R0 q# y) J6 Z
上海昭华劳动保障咨询服务有限公司首席咨询师董兆华表达了相同的观点，同时，他还
认为，根据以往的法律文件看，《女职工劳动保护特别规定》第5条规定的“用人单位不得3 m: m2 E$ Y2 x7 n- O8 O& o
因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”是指工资标准，不是指生育津贴。& k- K7 z/ u* z9 U8 U$ Y. V8 d
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