但是用人单位了解可能同时成为本单位成员的求职者之间是否具有恋爱婚姻关系,有其一定的合理性,因为这可能影响到劳动合同的履行。至于用人单位一概拒绝互有恋爱或婚姻关系的员工应聘,则有侵害劳动者就业权之嫌。$ E; T8 h; e. \
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6、DB与伊萨约定的“永不诉讼”协议有效吗?【原文梗概】 大客户部总监伊萨贝拉与小区经理岱西串通做假账,事情败露后订立攻守同盟。岱西把责任都揽在自己身上,但对于伊萨的营私舞弊或严重失职行为,公司虽有察觉但未掌握充分的证据。公司决定与她协商解除劳动关系。
) K, r+ s2 e$ K& g+ |; k" z, _! B3 i 拉拉对伊萨说:“你上次提出不愿意在DB继续工作了,我觉得你现在刚流产,养养身体也好——考虑到你在DB服务了三年多,现在公司根据劳动法,统一一次性给予你一笔补偿金,相当于你过去十二个月的平均月收入的四倍,外加相当于你目前一个月基本月薪的通知金,DB和你马上签署终止(从上下文看,“终止”似为“解除”之误——笔者注)劳动合同协议书,协议书并规定,你和公司之间,在签署该协议书后,互相永不诉讼——你看是否接受?”
9 I, s' ?, Q2 ^5 I, Y 伊萨终于在协议书上签了字。
【争议焦点】DB公司与伊萨约定的“永不诉讼”协议有效吗?
【法律解析】应当说,诉讼权是宪法赋予公民的一项基本权利,也是民事诉讼法赋予民事主体的权利,属于公法上的权利,是不能预先放弃的,法院也不会因当事人之间的约定而不予受理或裁定驳回起诉,就是说法院对于民事案件的管辖权并不因当事人的“约定放弃”而消灭。
0 R u) |. R4 h2 ^& J6 n2 P0 [ 所以“互相永不诉讼”的约定条款的法律效应值得质疑,但现实中许多所谓放弃诉权实际上是对实体权利义务的处分,当事人当然有权处分自己的实体上的权利,双方也可以通过约定放弃实体权利。 * H$ b' \4 J( v$ U+ a8 I8 h
一般来说,当事人对于诉权的约定涉及实体权利的处分应当是有效的,对当事人产生法律上的约束力,仲裁和审判机关也会尊重和维持这种约定。当然可以预先予以放弃的实体权利具可预期性,而不确定的权利,具不可预期性,则不能预先约定放弃,如“发生工伤不予赔偿”的约定是无效的。. `( e: ^3 Q c v
小说中伊萨贝拉与DB公司之间关于“互相永不诉讼”的协议条款,可以理解为公司在提出与伊萨协商一致解除劳动合同并支付经济补偿的同时,愿意放弃追究伊萨营私舞弊或严重失职行为的实体权利,而伊萨也愿意在获得相应经济补偿的前提下,同意与公司协商一致解除劳动合同,而放弃继续履行劳动合同的实体权利。这就是说,只要“互相永不诉讼”条款是双方真实的意思表示,在协议签署生效后,尽管双方并不因此而丧失起诉权,却将丧失相关事项的胜诉权。
8 \- {- w( m; G: Q 为防止争议,伊萨如将协议中“互相永不诉讼”的表述改为:“在本协议签署生效后,如果DB公司起诉伊萨贝拉的违纪违法行为,DB公司将首先恢复伊萨贝拉的劳动关系。”这样的表述可能更加清楚。
【小贴士】 协议解除伊萨劳动合同需要提前30天通知吗?5 ]) T# S6 A# b1 W! y
DB公司与伊萨协商一致解除劳动合同,除了支付经济补偿外,还给她“相当于目前一个月基本月薪的通知金”。双方协商解除劳动合同待遇这个无可厚非,但是从法定义务上讲,“代通知金”仅在用人单位以《劳动合同法》第四十条规定的三种情形(即劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的)解除合同,且未提前30日书面通知时才适用。1 ]4 f! {$ n' @9 s
如果用人单位解除合同不是上述三种情形解除合同或已经提前30日书面通知的,均可不支付“代通知金”。
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7、苏浅唱调动工作会“两头不着”吗?【原文梗概】 DB公司商业客户部小区高级销售代表苏浅唱与小区经理李坤闹矛盾后,暗地里时时留意着DB内外的工作机会。正好大客户部小区梁诗洛组里有人离开,她需要招一个人,于是苏浅唱毫不犹豫地向梁诗洛表明了自己想调到她的组里。梁诗洛当即表示愿意要苏浅唱,并催她尽快办理调动。苏在申请调动时,与李坤大吵了一通,然后直接找商业客户部大区经理陈丰在她的调动报告上签了字。但是意外的事情发生了:当大客户部的负责人知道了她对李坤的态度后,坚决不肯接收她。 C5 c( H5 r( r# h, u4 O
苏浅唱来找拉拉:“现在大客户部没有职位安排给我,李坤又根本不给我安排工作,我该怎么办?”拉拉说:“那你希望我怎么帮助你呢?”苏浅唱说:“劳动者有劳动的权力!如果公司继续不安排我的工作,我就只好请律师了,该打官司就打官司。”后陈丰在拉拉的劝说下,终于同意在商业客户部内部另给苏临时安排个位置。
【争议焦点】 苏浅唱调动工作会“两头不着”吗?
【法律解析】 应当说,苏浅唱在为人处事上确有弱点,但是她的劳动合同是与DB公司签订的,而不是与商业客户部签订的。苏浅唱在调动报告中提出从商业客户部调到大客户部工作,这从组织程序上讲也无可厚非,在法律上可视为苏浅唱提出与公司协商一致变更劳动合同。 D+ u3 G' V& P- ?5 K
《劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”现在上海劳动仲裁和审判机关已经明确,对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为“书面变更”。
3 V/ Z9 I9 ~6 e" Q' a 如果人事部签字同意苏浅唱的调动报告,可视为双方协商一致变更劳动合同,苏浅唱应到大客户部工作;如果人事部未签字同意苏浅唱的调动报告,双方应继续履行原劳动合同。至于DB公司内部的办理调动流程,这属于企业内部管理问题,但从法律上讲,不存在苏浅唱的工作岗位“两头落空”的问题。
+ N# o% H# Y1 Y7 M 当然即使苏浅唱本人没有主动提出调动,DB公司也可根据工作需要适当调动她的工作。
【小贴士】 如果苏浅唱在“待岗”期间辞职有经济补偿吗?
1 f: x; Y0 r5 Y3 C 尽管DB公司如果不给苏浅唱安排工作是不对的,但是这并不意味着苏浅唱在“待岗”期间提出辞职,公司就必须支付经济补偿。不过,如果在苏浅唱在“待岗”期间,公司同时扣发了她的工资,苏浅唱根据《劳动合同法》第三十八条规定,以用人单位“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同,DB公司应当支付经济补偿。
6 @3 X7 P! S4 \# \: }/ K 8、杜拉拉的辞职信何时开始生效?【原文梗概】 拉拉拿到了SH公司的OFFER,必须最晚35天后到岗。她准备到上海办当面和DB公司HR总监曲络绎谈辞职的事情,但想先写封邮件,这样当天就能算是以书面形式正式提出辞职的时间点,也可免去一些尴尬。拉拉想,只要曲络绎一阅读邮件,我那“提前一个月辞职”的“一个月”就开始计时。但她忘记了选择“邮件回执”。之后她便一直忐忑不安地等着曲络绎来电话,直到下午快下班前,曲络绎的电话来了:“你不要太着急——你这封辞职信不算数的!”6 m9 j5 Q( H+ E" i
两人见面后,他还说:“你在DB的住房基金也积累了不少吧,你已经服务了八年半,按公司规定,再过一两年,你就能足额拿到你的住房基金,这也是不小的一笔钱呢。如果你现在走,就只能领取80%的金额,我也是替你可惜。”但他很快意识到再努力也是徒劳,终于在杜拉拉的辞职信上签了字。
【争议焦点】 拉拉“提前30日书面通知”的时间是否从曲络绎阅读辞职信开始计算?
【法律解析】 劳动者的辞职权是一种形成权,在法律上形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。根据《劳动合同法》的规定,员工提出解除劳动合同的,只要提前30天以书面形式通知用人单位,无需用人单位批准,30天后劳动合同即可解除。 E4 a% g' A+ F! g- s! W9 e1 d
《合同法》规定,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。一般来说法律诉讼的证据,应该具备三个最基本的特征:客观性、关联性、合法性。而真实有效的电子计算机储存的信息是完全可以具备以上特征的,可以成为一种诉讼证据。
& j! \( h% P! b" ^! f 但由于电子证据有其特殊的高科技性、易破坏性、技术含量高、易被伪造和篡改,所以在实际操作中,要使之能顺利地作为证明案件事实的证据可能会遇到一定的困难。有关电子商务专家认为从技术上看电子邮件内容是可以修改的,公安部门也认为只要网络系统停机32小时并得到用户密码就可以修改。现实中有时把这种证据作为间接证据来使用,即还需要其他证据来佐证。
' x. x" I# l. U+ G2 e 需注意的是,要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同,口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力,非口头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。合同法规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
" g+ Y- C" d* ~% P 本案中,如果DB公司对于员工辞职程序没有特别规定,拉拉在给曲络绎的邮件中明确作出解除劳动合同的意思表示,自此意思表示送达曲络绎电子邮箱时即产生了法律效力。拉拉“提前30日书面通知”的时间应从她的电子邮件到达曲络绎电子邮箱时开始计算,而非从曲络绎开始阅读邮件时才开始计算。所以拉拉如能选择“邮件回执”不失为一个好办法。% ^4 r! m3 G! Y% c* z' x$ V
但如果用人单位在规章制度中规定了辞职必须向公司提供纸质书面辞职信,或者必须签署公司制作的辞职文本,那么员工发送的电子邮件就不能作为辞职的证据。现实中也确有单位否认收到过员工的辞职信,而追究员工“不告而别”的违约责任。小说中杜拉拉尽管已经通过电子邮件提出辞职,但以后仍当面请曲络绎在纸质辞职信上签了字,表现了一个HR基本的职业素养。
【小贴士】 拉拉辞职只能领取80%住房基金吗?
5 ]' D6 m$ f6 c' M 小说中的DB公司设有住房基金——每到年终,公司会往员工个人户头存入相当其全年收入的15%的基金,当员工需要使用时,可以提出申请,但是使用比例要和服务年限挂钩,满一年可动用基金总额的10%,逐年递增,满十年后即可全额申请。如果员工中途离开公司,提取比例亦按服务年限而定,比如拉拉账户里的基金总额是10万,而她离开时在公司服务了8年多,那么她只能带走这10万的80%,即8万。但是,员工个人户头存入的这笔基金应从约定的工资外支出,如果这笔基金是从约定的工资中扣除的,那么拉拉辞职时就有权带走全部基金。
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9、杜拉拉的“工资签收改革方案”行得通吗?# B2 z2 A/ m2 }8 q% u5 r
【原文梗概】 跳槽到在广州的SH公司后,拉拉设计出“幸福生活计划”,包括推广无纸化办公,比如工资单和休假管理,都可以利用电脑流程来实现。员工可以很方便地在系统里查询自己十二个月内的工资记录,而且人事部门再也不用每个月辛苦地打印工资单,往信封里装了。
) H; Y8 y; V9 B% l( `+ c1 ~& J 她还建议去掉些画蛇添足的规矩,原来公司的“异地工作政策”规定,可以享受该政策员工的住房,由HR具体操作租房过程,但是员工未必满意,不如规定好预算,每月把这笔钱打到员工的工资里去,让当事人自己去找房子,节约归己,“公司也没有增加成本”。
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6 L( }- h, x+ j- D4 C8 r, y【争议焦点】 杜拉拉的“工资签收改革方案”行得通吗?7 u' [; O# ~, s7 q
$ w( J/ e. M; G% z+ f. Q【法律解析】 拉拉从在上海的DB公司来到广州的SH公司,其实无论在上海或广东,用人单位不管以何种形式发放工资,都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。
4 i+ Q: S8 |' }! ^* A 《上海市企业工资支付办法》第四条规定:“用人单位通过银行发放工资的,应当按时将工资划入劳动者本人帐户。用人单位直接发放工资的,应当将工资支付给劳动者本人,并办理签收手续。”第五条规定:“用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等,并按有关规定保存备查。单位不管以何种形式发放工资,都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。”6 O2 h5 f; n% C8 d# j7 k
《广东省工资支付条例》第十七条规定:“用人单位支付工资时,应当向劳动者提供其本人的工资清单。” “工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。” 第十六条规定,工资支付台账应当包括银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。, t, t* }6 L' ~ C0 E( e
如果说SH公司尽管不发打印工资单,但员工可以很方便地在系统里查询、下载和打印公司单,这倒也说得过去,但仅限于通过银行发放工资,如果是直接发放工资的,一定要办理签收手续。 x9 j2 a O1 S8 V
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【小贴士】 杜拉拉的“租房改革方案”不会增加企业成本吗?
2 s2 x9 X0 Z' i, z 将每月的员工住房预算打到工资里去,肯定会增加成本,除了税收增加外,职工的社会保险费缴纳基数、加班费基数、经济补偿基数、支付未休年休假工资基数等都有可能随之提高。. T! g" M% H, ?7 n
其中,社保个人缴费基数为职工本人上年度月平均工资,加班费月工资基数为劳动合同确定的正常工作时间工资标准(部分省市对加班费基数计算方法有规定的,应当按照有关规定执行),经济补偿基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,未休年休假月工资基数为职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。3 d0 C' V* U4 ]5 y- h
) {) B7 Z$ S3 v' H! ?10、林如成可以如此解雇杨瑞吗?1 r: `0 ?4 v! K8 p( L1 a
【原文梗概】 2007年中国的A股非常牛叉。杨瑞忙于炒股没有心思好好干活,工作业绩直线下滑,连着三个月也没有完成当月的指标。林如成找他谈话:“杨瑞啊,你的团队连着三个月没有完成指标了。你是怎么想的?”杨瑞保证说:“老板,我刚才正和我们团队的员工开会,大家都在积极努力地想办法——你再给我们两个月的时间,我有信心追回落后的进度!”但是林如成没有再给他机会。+ M3 [* H, P* W: k/ j, t
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【争议焦点】 林如成可以如此解雇杨瑞吗?1 |+ P! c. Z6 c; y3 V
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【法律解析】 杨瑞在上班时间炒股无疑是不对的,但林如成以他的团队连着三个月没有完成指标为由,立即解除他的劳动合同,也值得质疑。
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《劳动合同法》第四十条规定,劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。
* I2 w; @7 O: ]0 q4 h. s& I 但是,杨瑞带的团队没有完成指标,不等于他本人不胜任工作。什么是不胜任工作?《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)的解释是:指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。一般来讲,应参照平均的同工种同岗位人员的工作量,不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
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认定杨瑞不胜任工作,还应证明导致团队没有完成指标的原因,是杨瑞个人的主观因素而不是客观因素。一般来说,公司可以提供下列证据证明杨瑞不胜任工作:所在岗位职责和要求、日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件,他的不能胜任工作也许很难得到佐证。
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即使是由于杨瑞本人的原因而导致他带的团队应完成而未完成指标,或者有其他证据表明杨瑞确实不能胜任工作,林如成也不能立即解除他的劳动合同,而应对杨瑞进行培训或者调整工作岗位。公司也可以通过培训形式予以绩效改进,但是培训的内容应当有针对性,根据他的能力缺陷进行设计,并与他的工作业务、岗位职责有关。
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在经过培训或者是调岗以后,公司应对杨瑞进行考察评估,只有证明他还不能胜任原工作的,或者还不能胜任新的岗位要求的,才可以提前三十日以书面形式通知杨瑞本人或者额外支付他一个月工资后,解除劳动合同。
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9 c+ l* r% A+ ~0 R& F; i【小贴士】 林如成可以“严重违纪”解雇杨瑞吗?
1 C6 H1 ^- M* [' A: M& k 解除劳动关系必须符合法定条件和法定程序。《劳动合同法》规定,严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。那么,杨瑞上班时间炒股算不算是严重违纪呢?
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这首先要看单位的规章制度,如果在用人单位依法制订的规章制度中已有明确规定的,一般应当按照规定处理。当然单位的规章制度不可能面面俱到,如果用人单位的规章制度中没有明确规定,或者虽有明确规定但员工认为规定显失公平的,这就要视具体情节来定了,但是必须符合一般人的判断标准。一般说来,职工偶尔在办公室炒股不应视为严重违纪,但是因炒股而耽误了重要工作,或者屡教不改等,则属于严重违纪。
' o; c8 D/ M$ P0 q- B0 o 如果员工对用人单位的决定不服,也可进行申诉。凡是用人单位单方面解除劳动合同的,应当事先将理由通知工会,工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同,或者处理过重的,可以要求重新研究处理。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。因用人单位单方解除劳动合同而发生的劳动争议,用人单位还负有举证责任,即必须证明具备法定条件,且程序也合法,否则将承担败诉的结果。
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也就是说,即使对于违纪炒股的杨瑞,林如成也不能滥用解雇权。
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