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标题: 如何确定不签订无固定期限劳动合同的理由（54楼） [打印本页]
作者: 兰泉    时间: 2015-10-27 14:06
标题: 如何确定不签订无固定期限劳动合同的理由（54楼）
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:20 编辑
& M8 g9 D5 `' I8 F- M" c6 N/ P: X' J  t+ d( j; p
“兰泉拷问HR”有话说
& b# K# o( L% K' ^- c- `1 c. g$ b" h3 p( A+ T1 j9 S: B  }
       本期答复时间为2015年10月27日至11月10日14:00前，本期奖品为普洱生（熟）茶壹盒/人。
6 k" E" p5 F$ R4 F- E8 h       请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021
# D* h) e0 v1 ~  o
5 `8 ?% \8 W3 d: D' Y0 t% {兰泉拷问HR（二十一）
2 |5 J( O) @9 ]! A0 @7 n; H. I7 w+ D# P% O( z% X
                                        如何确定不签订无固定期限劳动合同的理由8 }& u; M* Z! a2 b9 r

+ b3 @1 |2 E; V) x) G: L* Y      李某系公司业务部主管，2004年5月入职，双方劳动合同在2015年7月31日到期。
2 N1 h: ]  c2 }      2014年7月30日李某因病住院2个月，后一直在家疗养至今。7月25日李某到公司人事部提交申请要求与公司签订无固定期限劳动合同。2 {1 }0 X1 X$ S' c) I
      公司在讨论这一问题时形成了两个意见：1、基于李某日常的工作表现，应签订无固定期限劳动合同；2、因李某医疗期满按其状况无法从事原岗位工作，可考虑在其它岗位签订2年期限劳动合同。
  R) `7 j2 T$ P" M" c  G$ A9 E: {3 B
兰泉提问：$ R' |7 V! R! j3 a
      一、按李某的状况公司不同意签订无固定期限劳动合同有无风险？
4 Y1 T, r9 Z/ y; ~3 J 3 l9 ^& e& B8 K- e
      二、如李某医疗期尚未届满，公司能否要求与其签订有期限劳动合同？' _& `8 ]- H. T7 T. c
' r9 b( I# x$ b) ?
      三、你是如何理解《劳动合同法》规定的不签订无固定期限劳动合同例外情形(即《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定)？
* o) Y" n: Y: V( S. A& W6 h) `- W2 L. N
      四、那些人员在满足签订无固定期限劳动合同条件下公司有权拒绝签订？5 H6 N- h  B# O" k
作者: 超逸绝尘    时间: 2015-10-27 22:21
期待大家精彩的讨论。
作者: 丙饼    时间: 2015-10-27 23:06
本帖最后由 丙饼 于 2015-10-28 17:38 编辑
, m5 c) {+ v% Q
, T0 e4 T- G3 u* e& ^  看了兰泉大大的问题，我又先把思路理了一下，看条件就是，李某其实已经具备了签订无固定期限劳动合同的条件，即“2004年5月入职，2015年7月到期”工作时间已经满了10年，且作为劳动者的李某愿意签订无固定期限劳动合同。两者具备，就是因为在2015年9月的时候入院两个月，现在家休养。现在公司出现两种意见。& Z  h- U2 C& d- J
  
* l2 j5 b; x7 m: ^  首先看问题，对于问题一：公司的这种做法当然是存在风险的，这又是改变工作内容，又是改变合同期限的，如果劳动者不同意，即使劳动者在违背本意的情况下签订了这份合同，在法律上恐怕也会被视为无效合同的吧。到时候又是一笔赔偿金~
2 w# y/ ~/ a% N% B) W' R& z5 K$ ~8 W, w$ b4 D, l5 G5 Z
  再说问题二：我觉得更不能在这个时期提出来吧，在三期内的员工，即使开除都很麻烦，更何况是更改合同期限？！该正规的还是要正规，一切也得等那段时期过了再说。
0 }3 E( Q, L! U& ]/ ]- B; X
+ U) i& Q5 B9 G  x9 U  问题三：都说《劳动法》是保护员工的，但是在现实生活中，企业是受害的一方的也很常见，第三十九条和第四十条的作用就显现出来了；而且，搞企业不是做慈善，利益最大化才是目标，不能纯粹感情办事不是？该有规矩还是得有的，毕竟，无以规矩，不成方圆。
$ Z5 q2 M$ Z* W$ G5 W; c, u! d( B: X% _9 Q, Z/ b
  问题四：这个问题感觉就是在问劳动法里第三十九条和第四十条的内容啊~毕竟无固定期限劳动合同终究还是劳动合同，所有适用于劳动合同的条例也适用。
" l8 l# w9 `1 ]8 s- M6 j　　 比如：% p# P. o3 `$ ]: ?2 E
           严重违反用人单位的规章制度的；1 B& t/ g0 A2 C: B
　　 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
, a7 S  Z9 E! W, A- l, l　　 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
& I5 w" h; ]! A, R% }0 x( d　   被依法追究刑事责任的。
4 n9 |( N% ?- l# ~0 M# O( d　　 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
% U* G: A6 {& b4 a8 B! f8 E　   劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；) a2 c( N% Z' `( f" E" b8 ^
           以上，公司都可以直接和劳动者解除劳动合同，从而拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同。4 K" ?$ }# B. Z) \

+ A( N$ L, Z; z) B# P! W7 a: ], D  个人浅见哈，欢迎拍砖~
; K3 R  L$ s. V7 }3 `) P     
作者: 枫行    时间: 2015-10-28 17:19
1.我觉得有一定的风险，劳动合同法中规定在单位连续工作满10，应当与其签订固定期限劳动合同。这里指的应当，但是公司与员工订立的劳动合同还未到期，公司可以等到期后再订立。但是员工现在处于医疗期，根据其工龄，可享有12个月的医疗期，医疗期结束后同样要面临签订无固定期限劳动合同。. i; F0 C$ I; J( }
2.公司可以要求，但是员工显然肯定是不答应的。
5 C+ m  h& V' E3.员工存在过错，对公司造成重大影响，员工不能胜任工作的情况可不签订无固定期限劳动合同
3 @5 z) ~- n  d% e4.不能拒绝，除非员工有第三十九条二、三、四、五、六情形
作者: 兰泉    时间: 2015-10-29 07:58
本帖最后由 兰泉 于 2015-10-29 08:02 编辑
% `/ ]- P# c/ U8 G/ O3 j
丙饼 发表于 2015-10-27 23:06
! {- k: ?( A. [' i看了兰泉大大的问题，我又先把思路理了一下，看条件就是，李某其实已经具备了签订无固定期限劳动合同的条 ...

4 Z0 _7 |1 W& h/ y6 u4 w不签订无固定期限劳动合同理由与解除劳动合同理由发生冲突的情况下，公司如何处理是关键！！
作者: 兰泉    时间: 2015-10-29 08:11
      
* E# n& @- K4 C( x2 |6 y9 ^% ?' u; j; u- _      事实上解除劳动合同的理由在一定情况下也是可以变化的,如与其他单位发生劳动关系的人员，员工及其他单位均确认不在发生劳动关系的情况下。
作者: 兰泉    时间: 2015-10-29 08:20
       " ~, [  L% Q# J3 L  f/ ^* C
       解除劳动合同是最后的手段，对于可以签订劳动合同的人员HR可以将解除劳动合同的理由作为一种管理方式！
作者: Lily在奋斗    时间: 2015-10-29 11:05
跟着前辈们学习
作者: 木槿花萌萌    时间: 2015-10-29 12:07
丙饼 发表于 2015-10-27 23:06
$ K% ^$ A! a% p' n( }* t+ v看了兰泉大大的问题，我又先把思路理了一下，看条件就是，李某其实已经具备了签订无固定期限劳动合同的条 ...
# O7 o4 g, B8 b1 v! x# ?: E1 L# v+ ^
哇哦，饼饼好棒
作者: 木槿花萌萌    时间: 2015-10-29 12:07
我是来学习的，嘿嘿
作者: 兰泉    时间: 2015-10-29 13:07
枫行 发表于 2015-10-28 17:19 $ ~' q4 x% j# f" x( }& q& A
1.我觉得有一定的风险，劳动合同法中规定在单位连续工作满10，应当与其签订固定期限劳动合同。这里指的应当 ...

% w0 A& r6 c, f/ v2 g" X如果医疗期超过一年如何处理？看来案例时间要修改一下了！
作者: 丙饼    时间: 2015-10-29 13:08
我也是来学习的~受教了
作者: 丙饼    时间: 2015-10-29 22:13
帮顶贴~  各位大大快来啊~
作者: 会飞行的草    时间: 2015-10-29 23:38
丙饼 发表于 2015-10-27 23:06 & m  |( w7 Q8 [, j
看了兰泉大大的问题，我又先把思路理了一下，看条件就是，李某其实已经具备了签订无固定期限劳动合同的条 ...

7 c6 `9 a3 X7 r2 G很赞同丙饼的分析
作者: 虎山猴王    时间: 2015-10-30 06:35
请注意这一条：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
7 Z5 ^8 Z6 H2 z  v5 x3 d5 @( f要想办法举证，有了证据就可以解除合同。
作者: jxltw    时间: 2015-10-30 08:00
好案例，好帖子
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:37
欢迎大家多多参与案例讨论哦
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:46
丙饼 发表于 2015-10-27 23:06 7 C& F! W, J5 `6 F
看了兰泉大大的问题，我又先把思路理了一下，看条件就是，李某其实已经具备了签订无固定期限劳动合同的条 ...

; z( q& D/ K4 D# o" I辛苦丙饼斑竹码这么多字，感谢分享哦
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:47
枫行 发表于 2015-10-28 17:19 * |/ C1 C6 ]- h7 i. y( S* k& [
1.我觉得有一定的风险，劳动合同法中规定在单位连续工作满10，应当与其签订固定期限劳动合同。这里指的应当 ...

3 @" Z1 k5 B/ i; v, Q: U枫行亲，好久不见哦，欢迎常回论坛冒个泡哦，感谢参与讨论
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:48
Lily在奋斗 发表于 2015-10-29 11:05 9 S8 @) t" p8 ?5 e" j# H
跟着前辈们学习

- O$ |5 N9 }: Q! C你的头像好萌呀
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:48
超逸绝尘 发表于 2015-10-27 22:21
8 h, m0 v% D' @" j% {* K  i; e期待大家精彩的讨论。
/ o0 y" n7 v8 h1 L+ e' [
感谢绝尘版主支持哦
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:49
木槿花萌萌 发表于 2015-10-29 12:07 # U9 O8 z3 o) e" v* ~
我是来学习的，嘿嘿

; K2 x) q4 D, C) d感谢萌版支持
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:50
丙饼 发表于 2015-10-29 22:13 * J; {4 I/ e, h7 d9 M
帮顶贴~  各位大大快来啊~

  i0 n' Z( S" h* B感谢丙版大晚上顶帖
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:52
虎山猴王 发表于 2015-10-30 06:35 ; a6 R9 ]; r* e, ?1 j5 M8 a  \; {  J
请注意这一条：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 ...
4 \, E' d- _. e  |) N' N! _
大咖也来参与互动了，感谢哦
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 09:52
虎山猴王 发表于 2015-10-30 06:35
0 S4 z5 ^: N* W2 @$ O请注意这一条：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安 ...
+ e( ?' l5 s" f) d# g8 n6 z8 L- Z
提议一下：如果员工还在医疗期算不算？
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 09:53
辛苦兰泉老师来与大家互动哦，大伙儿快来参与啊
作者: suiyi12    时间: 2015-10-30 09:55
嘿嘿，学习，学习
作者: keke甜心    时间: 2015-10-30 09:59
这么好的案例，必须支持一个
作者: emma_maxh    时间: 2015-10-30 10:08
我是来认真学习的，感谢各位分享见识！
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:21
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:07 编辑
1 k: Y5 t7 a! q) K6 A& I" r* F6 Z% W
: C" d+ w4 J/ w　第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：% l5 p* E; F' l) h& V$ q

8 {7 M( w6 f% ]5 i. A　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；. Z/ j: n) f' y9 q5 C) F
: e' |) w( P1 b0 P' I4 O
　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；0 h$ y4 t' f! w! N0 w8 {

" P9 m. a1 }* _1 |　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；+ j, z' s5 l# r

, O& a( m& @1 n9 i　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
6 D9 O) D( o  g2 L! d' F# t9 \. j& ?& S7 A/ Z9 \9 P2 Z
　　（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
0 Z" k* Z; N2 I  n  f4 c0 r+ {3 I8 o3 u: D$ Y0 U
      第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：; D! L2 k- a3 `. X2 f2 ]8 X8 g' v
# k# h+ Q- q2 C* ?- W$ D
　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；& x6 H. h! ~1 ?

) p; f+ N4 u" m, N3 ]　　（六）被依法追究刑事责任的。9 [, Y8 P( P/ o9 s1 s
6 q. P4 h) r* K" r
　　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：' x$ q8 u$ P) R$ V

5 D  `, d( m) i; h　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
- b$ M: b: L) I( ?+ y2 n* E( `  ?
. ]8 R5 t0 a; q) u! \7 h, ?　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:22
建议大家一一给予分析，结合日常的情况
作者: ena62    时间: 2015-10-30 10:30
建议大家一一给予分析，结合日常的情况
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:32
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；- g7 W* L1 X3 z" Q, g: ]5 Q

! Z3 W; F- O4 G2 h9 Y; x这一条因适用于试用期而无法成为理由！
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:40
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:08 编辑
/ l6 ]5 {$ O. A, R8 e
2 ]) I% l1 m. A4 u& R" ]　（二）严重违反用人单位的规章制度的；* u" a' q* ?+ [; E4 p+ e4 j

# A! X0 W9 h3 X6 z- J      这一条在实践中可适用。如在解除劳动合同前2月员工严重违反用人单位的规章制度的，但公司没有解除劳动合同，在劳动合同到期前1月双方协商续签劳动合同时可以适用这一条。
. a( f. o: {( A# T      在一般情况下，员工违规除有关事实没有最终确认前，公司应在3月内给予处理，不能无期限。
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:45
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:10 编辑
" z3 ?; `* g6 {+ H
# v* ]* m, y2 t0 k0 S（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；8 _. b. w- x4 O8 L" U

, |  d4 D3 O; o- e' o$ \      这一条在适用有一个前提，即公司对“重大损害”标准是否有明确约定，如果有规定可按照第二项规定执行，没有规定就无法适用。
作者: ly166    时间: 2015-10-30 10:50
按照我以前的经验，这种肯定是签订无固定期限的劳动合同。- v9 x; [2 X* g' Z8 }, e9 f$ z& W
但是这些日子在社区里面混得久了，学到了一点，双方协商一致的情况下可以签订固定期限的劳动合同。
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:52
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:10 编辑 / |1 Q3 t# b% c+ S6 U
6 O' u0 e2 G" g* [
　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
4 t6 S& v# @+ {: w+ o
! p* Q! R+ V; S5 C8 I& W    这一适用也存在前提条件，第一、二情况员工应提供已与其他单位解除劳动关系的证明，不排除要求员工出具声明书确认与其他单位不再存在劳动关系。
作者: Lily在奋斗    时间: 2015-10-30 10:56
懒猫琪琪 发表于 2015-10-30 09:48 * T8 i& _4 u% g1 x, [+ l
你的头像好萌呀

/ }! x( a/ g( y6 G5 m, S哈哈哈哈  上topic  总能找到你喜欢的那款
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 10:57
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:11 编辑 7 G; m& H' [- h: T4 V. e7 P' p
3 g9 I- A/ p. S  I  [- P- d, f" `0 \
（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
9 F  X  T. f4 W/ P6 y9 n　第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：2 y* j( N1 B7 \: S8 U( J
  （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；! y* H0 l0 u" X9 p, g; E% r6 T

  v) k+ F6 H% z0 Q! B; _7 ]   本款在公司主张劳动合同无效的情况下没有适用的基础，但主张劳动合同部分无效的情况下有适用条件，
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 11:07
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:12 编辑
' `( a5 }3 R2 t& a4 `4 g
7 B/ t9 ]# @) P6 j     （六）被依法追究刑事责任的。& @9 H& X, l) J# n0 L7 j

, \! G; s" j# J. u  L, s6 u      本款规定在日常适用中存在很多问题，如员工被依法追究刑事责任的公司没有依法解除劳动合同，甚至继续缴纳社保。
* R9 A- w5 P% L) I5 n      员工即使被依法追究刑事责任的，如果公司不下达解除劳动关系证明，双方的劳动关系继续存在。
6 C5 H( ]& W+ y/ z2 d      本款适用被依法追究刑事责任的员工，只能针对缓刑人员，正在服刑人员无法适用。
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 11:11
兰泉 发表于 2015-10-30 11:07
3 g' i% P9 P4 E8 K（六）被依法追究刑事责任的。+ U2 W% a  q0 \6 r

$ O& z9 C" A* j; f! K7 V5 f      本款规定在日常适用中存在很多问题，如员工被依法追究刑事责任 ...
2 B# }, h& F/ ~5 R1 I
感谢兰泉老师的提示哦，大家有思路了吗？
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 11:14
　第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：; X( B! H. Z5 Y' S5 e
& s& m8 o5 D  N4 q% l. J/ B: w$ [
　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；9 z: y7 d9 P% p" R$ O
  J- a' h8 P( ]& H
      本款规定要严格适用，只能针对劳动合同到期尚在医疗期的人员，否则员工不能从事原工作，但也不能从事由用人单位另行安排的工作比较困难。
" N6 E0 T5 S& ^0 k      建议大家对“用人单位另行安排的工作”好好理解一下！
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 11:19
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 16:14 编辑
* P$ r7 S) p8 {3 ]# {% M
; s/ n7 E0 ?2 C    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
4 H  s' c; J( p! {' X
0 ?; i; X: a7 }$ s! s1 P( c% [% _      本款适用的前提有具体的岗位让双方能够确定下来，员工不能胜任原岗位，也不胜任公司安排另一岗位，但不排除有其他的岗位符合员工。
作者: 兰泉    时间: 2015-10-30 11:21
     
4 X$ |' O$ ?$ z# A6 }      针对我上面说的情形，大家可以谈一谈自己日常工作上遇到的情形给大家分享一下。
作者: pzhhk    时间: 2015-10-30 13:33
实操案例，学习一下
作者: 糖豆_77    时间: 2015-10-30 13:58
还可以拒绝签订无固定期限劳动合同？
作者: gfdsg    时间: 2015-10-30 13:59
号路阿玛尼
作者: 懒猫琪琪    时间: 2015-10-30 14:19
pzhhk 发表于 2015-10-30 13:33 ) \3 I" C/ h$ R: T3 l* U
实操案例，学习一下
. h3 q( N: S$ I0 |0 I1 d7 `- E+ L
欢迎一起交流，互相学习，哈哈
作者: cgbhy    时间: 2015-10-30 14:46
坐等高手解答
作者: 竹轮儿转    时间: 2015-10-30 15:03
支持兰泉老师的案例分享，很赞
作者: 椒盐鱼虾面    时间: 2015-10-30 15:44
没有处理过这样的情况，请高手分享哦
作者: qiqide    时间: 2015-10-30 16:43
看看大家是怎么操作的
作者: 丙饼    时间: 2015-10-30 20:03
糖豆_77 发表于 2015-10-30 13:58 4 e# M, x$ }/ Y2 `& W- c" M
还可以拒绝签订无固定期限劳动合同？
+ w) v4 T' h+ a- F  |9 T
这位家人难道不知道可以拒绝签订无固定期限劳动合同么？不过这其实也是在与劳动者协商，征得劳动者的同意之后，就可以不签订无固定期限劳动合同的~希望能多多参与讨论哟~
作者: ygtt8911    时间: 2015-10-31 09:42
看了案例，我觉得是两个意思:% ^; B$ {" e! J" x$ r
1，合同要签，规避风险。/ Q, E. n( q2 I, m
2，确定用，则无需做什么。确定不用，则一样按解除的条件办理（如案例中病后不胜任）。; n- T2 O) @9 g1 \* K: d; x
另外:医疗期内，原合同顺延，等到他回来上班再解决他的问题不迟。
作者: 兰泉    时间: 2015-11-11 23:45
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 19:09 编辑 , _. D  o- w, ]- _
0 P% R2 O8 M9 ?; g; E2 @
兰泉拷问HR（二十一）
6 N+ N4 m' Z; _4 C0 t( p% p. r0 E                                                            如何确定不签订无固定期限劳动合同的理由
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( i4 b7 p. f$ v# m7 f  r( q　　 李某系公司业务部主管，2004年5月入职，双方劳动合同在2015年7月31日到期。8 m# O, T, r8 u# z- b' Q+ e& h
　　2014年７月30日李某因病住院2个月，后一直在家疗养至今。7月25日李某到公司人事部提交申请要求与公司签订无固定期限劳动合同。
! L/ h, z: ~" j! J6 G　　公司在讨论这一问题时形成了两个意见：1、基于李某日常的工作表现，应签订无固定期限劳动合同；2、因李某医疗期满按其状况无法从事原岗位工作，可考虑在其它岗位签订2年期限劳动合同。
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　　兰泉提问：
: g( M& K; K- G3 w; q  D( c/ ]　　一、按李某的状况公司不同意签订无固定期限劳动合同有无风险？
8 t6 d/ m) E- @/ Q5 b" a9 |0 r" H　　兰泉答复：0 o, V$ K! ~8 b* B- I3 l
　　公司不同意签订无固定期限劳动合同的风险关键在于李某的医疗期到期时间。
2 k! T& y) {* ~, B1 A0 t0 W　　虽然李某在7月25日提出申请要求与公司签订无固定期限劳动合同，同样受医疗期的影响。
5 L1 z7 l) }; p/ j7 f　　李某医疗期到期时间为７月29日，李某能够在８月1日正常上班的话，对于李某提出的签订无固定期限劳动合同要求公司应当认同。& f  }* l& N& c3 M/ ], |
　　如果李某的病假截止到８月15日，即使李某不能在８月1日正常上班，公司也不能依据《劳动合同法》第四十条第二款规定拒绝签订无固定期限劳动合同。其主要原因在于李某要求与公司签订无固定期限劳动合同的理由在于《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定其在本公司工作时间已满十年，而非属于《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定第三次签订劳动合同情形（在《劳动合同法》第十四条第二款第一、三项情形发生冲突的情况下，即劳动者工作年限满十年且又存在第三次签订劳动合同的情况下，应当优先适用没有限制条件的工作年限满十年情形）。, \, n9 r1 `5 E; \

' W( Y. h  R9 P  O( N$ p  i2 x　　公司要与李某解除劳动合同应选择两个时段：& G9 |; N  i2 b$ N$ a' A2 x7 Q5 m
　　一、在李某的医疗期在７月29日到期，７月31日劳动合同到期的情况下，公司可以选择在7月30日根据《劳动合同法》第四十条第一项规定解除与李某的劳动合同，当然这一敏感时期解除劳动合同将会引起很大的争议，由此发生劳动争议的概率比较大。% Q$ `4 I5 x- S5 v2 a) N, \) V
　　二、根据李某的情况公司解除劳动合同的时间应选择在与李某签订无固定期限劳动合同后，即在李某出现《劳动合同法》第四十条第一项规定的情况下，公司可以随时与李某解除劳动合同。
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　　二、如李某医疗期尚未届满，公司能否要求与其签订有期限劳动合同？
: g$ x1 l2 `6 M5 B" T4 h' v　　兰泉答复：) E7 d: y7 d! c6 X
　　如果在７月31日李某的医疗期尚未到期，公司要与李某签订有期限劳动合同关键在于双方是否能够协商，如果通过协商双方可以签订有期限劳动合同。! \) d2 {- E! S: B' U# R
　　对于劳动合同期满而劳动者尚在医疗期的，公司HR应根据《劳动合同法》第四十二条规定下达顺延劳动合同通知，待李某医疗期届满再处理双方劳动合同问题。) t( T8 G$ |- G1 S" B' t+ q; t* p
　　在顺延期间李某医疗期满又无法正常上班的情况下，公司可否依据《劳动合同法》第四十条第一项规定解除劳动合同？
/ z6 q9 B7 Y. g% G9 ~　　事实上这也存在一个问题，即顺延期与李某医疗期一致的情况下，将形成双方劳动合同终止的事实，在李某又无法正常上班的情况下公司终止劳动合同将不存在违法终止的事实。反之李某能够正常上班的情况下双方可以签订无固定期限劳动合同。* O( C; p% X7 ]( P: }
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      三、你是如何理解《劳动合同法》规定的不签订无固定期限劳动合同例外情形（即《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定）？; z. j7 I0 r0 T$ Q# n$ v6 B
      兰泉答复：
* ?6 i$ A, h" m6 y+ p      根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定劳动者在第三次签订劳动合同时，存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形，用人单位有权拒绝签订无固定期限劳动合同。
: p  Z# r5 B" B; v% j      对《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一、二项规定的情形认定以及在实践中如何正确运用是HR在日常工作中要特别注意的问题。
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- Y7 E9 Q$ _7 ^+ m1 @/ ?. L      第三十九条$ R, H3 l, S( Q4 {& q
      （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
  z% h) X! Y0 Z. T' D* G      该条规定因适用于试用期而不能成为拒绝签订无固定期限劳动合同的理由。. F6 B2 M2 M$ N* M0 ?( ^. Z7 J) e
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      （二）严重违反用人单位的规章制度的；
( ^" u$ Z5 P5 P       本条规定在实践中可以适用。如在解除劳动合同前2月员工严重违反用人单位的规章制度，但公司没有解除劳动合同，在劳动合同到期前1月双方协商续签劳动合同时可以适用本条规定不签订无固定期限劳动合同。
: q6 Z) T3 E! N: d  ?       在一般情况下，员工违规行为除有关事实没有最终确认外，公司原则上应在3月内给予处理意见，不能无期限拖延不给处理意见。) t% i( L/ B: u) z/ y
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　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；* t- f& o- ~+ U) g$ ?
       本条规定在适用有一个前提，即公司对“重大损害”标准是否有明确约定，如果有规定可按照第二项规定执行，没有规定就无法适用。3 z8 G% l) |! L1 X; M$ T
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　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
" u& j2 B0 \# T- c# ^  R: \       本条规定在适用上也存在前提条件，即二种情形员工应提供已与其他单位解除劳动关系的证明，不排除要求员工出具声明确认已与其他单位不存在双重劳动关系。
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　　（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
* ?2 h  E: _0 _3 z) B      第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
4 O" `# C$ f( @3 o: r' p- x( u/ ^& e　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
4 `6 R! p+ P* g; {* t      本条规定在劳动合同无效的情况下没有适用的基础，但主张劳动合同部分无效的情况下有适用条件。如员工重新提供的文凭不符合现岗位要求，但符合其他岗位的要求。
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　　（六）被依法追究刑事责任的。/ |: R; N+ g0 }
      本条规定在日常适用中存在很多问题，如员工被依法追究刑事责任公司没有依法解除劳动合同，甚至继续缴纳社保。
8 S3 N) B2 r/ P1 f2 D" P+ K- D      员工被依法追究刑事责任的，如公司不下达解除劳动合同证明书，双方的劳动关系即使在中止状况下仍然继续存在。
# |6 ?0 i) a# o" D: r& H      本条规定适用被依法追究刑事责任的员工，只能针对能够实际履行劳动关系的人员，拘役、服刑人员均无法适用。
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      第四十条; I% @- ~( }8 ]7 {+ j
     （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
0 n8 k6 t: P2 k( M: ]7 ?; Y      实践中要严格适用本条规定，建议主要针对医疗期届满不能正常履行劳动关系的人员，否则员工不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作在认定上存在一定的困难。本案对本条规定的适用办法可以在实践中作为参考。
2 ~) l6 G( u  u* f* @. A$ T; d7 J      “用人单位另行安排的工作”应指根据员工的条件及能力公司现有职位中能够安排的岗位，不能是员工想安排或者从事的岗位。! N/ e1 Z" L# n: V$ X
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      （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
+ I% ^, J; @# E. x- G      本条规定适用的前提要有具体的岗位让双方能够确定下来，员工不能胜任原岗位，调整的工作岗位也要根据员工的条件及能力在公司现有职位中能够安排的岗位中调整。在双方协商续签劳动合同过程中，调整的工作岗位员工也不胜任的情况下适用本条规定。
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       四、那些人员在满足签订无固定期限劳动合同条件下公司有权不签订无固定期限劳动合同？
' R; ?0 A7 C* N& {       兰泉答复：
: w% p0 x* F1 j7 X# H$ a! a       在员工符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，有几类人员公司有权不签订无固定期限劳动合同：6 Z5 c/ N3 u  `
       1、劳务派遣人员: @5 i$ t5 f. S, Q. J4 o: L
      根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定由于用人单位与派遣员工签订2年以上劳动合同，在这种情况下用人单位有权根据自身的情况决定不与员工签订无固定期限劳动合同。: L) I: x2 a: e6 t
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       2、公益性岗位人员
/ c" Q# q, F- o2 ~) f& E       根据《劳动合同法实施条例》第十二条规定公益性岗位人员不适用《劳动合同法》有关签订无固定期限劳动合同规定。: F; d: i, D: u# {* V

/ }0 a) u, @. p0 \) h5 |: W       3、停薪留职、内退、下岗待岗、企业经营性停产放长假人员* Q. y( t* v  l
       根据人社部《关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》若干规定》（讨论意见稿）第十八条规定的用人单位以全日制用工形式招用其他用人单位停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。
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作者: 兰泉    时间: 2015-11-12 18:20
本帖最后由 兰泉 于 2015-11-12 18:29 编辑
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    大家可以先收藏起来，日常用的时候可以参考一下！有新的认识可与兰泉交流，共同找新的办法与思路！！
作者: 江洋潇    时间: 2015-11-26 19:33
解除劳动合同，需要找到解除劳动合同的依据，而不是盲目的像公司给出的两个意见。我们做任何事情都是要讲事实依据。



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