（讨论总结）劳动合同欠缺必备条款的法律分析

安安的爸爸

（嘿嘿，先表示歉意，那个欠缺劳动合同期限的帖子，一直没总结，也早到100楼了，但是，自己总是懒得动笔，因原本就打算写得比较长，把相关内容一起都说说，一懒了干脆就先放着吧。感谢小四GOYO87一直催着偶，所以，拖了很长时间了，该帖子总算稍微圆满了。最后还是表示诚挚的歉意吧）

《劳动合同法》实施后，用人单位未与劳动者签定劳动合同的现象少了。但是，用人单位对于如何与劳动者签订劳动合同，劳动合同中应具备哪些内容缺少必要的知识和经验，因此，不少用人单位签订的劳动合同的内容存在着很多问题，比如：劳动合同欠缺必备条款，从而带来一系列的法律问题，引发了很多争议。

劳动合同的内容分为法定内容和约定内容两种，其中，法定内容，是指法律、法规规定的劳动合同的当事人必须遵守执行的内容。根据《劳动合同法》第17条规定，“劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”这些就是劳动合同的法定内容范围，我们也把这些内容叫做劳动合同的必备条款。

欠缺必备条款的劳动合同，在现实生活中也能时而看见。那么，对于欠缺必备条款的劳动合同，究竟应该产生何种法律效力呢？

笔者还是从一个案例说起吧：2010年1月1日，张三进入A公司，从事销售经理职位。张三与公司签定了书面劳动合同，合同采用的劳动部门提供的格式版本，对工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间和休假、劳动保护、社会保险等都做了约定，但是，在劳动合同期限条款方面，却因疏忽大意，未予以填写。2010年12月31日，公司终止了与张三的劳动合同。张三此时才发现，双方的劳动合同未有期限。张三遂申请劳动仲裁。经查，公司与大多数员工的第一份劳动合同期限是一年，个别是三年。问：应如何理解张三与A公司签订的这份书面劳动合同？

第一种观点认为：《劳动合同法》第十七条使用的是“应当”二字，立法上属于强制性规定。《劳动合同法》第二十六条明确规定，“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。”因此，如果劳动合同欠缺必备条款时，应当认定劳动合同无效，因劳动合同无效，视为张三与A公司未签订劳动合同，张三应与A公司重新签订完备的劳动合同。另张三已在A公司工作超过一个月，因此，张三还可以主张超过一个月的工作期间的双倍工资。

笔者不同意该观点。首先，“违反法律、行政法规强制性规定” 的劳动合同无效，仅指劳动合同条款约定的内容违反法律、行政法规的强制性规定，比如： “工伤责任自负”的条款或“劳动者自行缴纳社会保险费”的条款。而不应该是劳动合同条款之格式违反法律、行政法规强制性规定。

其次，虽然《劳动合同法》第17条规定了劳动报酬、劳动条件等为劳动合同的必备条款，但第18条又规定，“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发劳动争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”由此可见欠缺劳动报酬和劳动条件等条款并不导致劳动合同无效，而是可以重新协商确定或通过其它方式补正。同时，第81条规定，“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，该条规定至少明确了两层含义：一、劳动合同欠缺必备条款时并不必然无效，可以允许双方补正；二、劳动合同欠缺必备条款应当由行政机关予以处理，司法机关也无权就此作出劳动合同无效的认定。

再次，劳动合同最主要的作用是证明双方之间存在劳动关系，明确双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法权益。劳动合同法规定双倍工资罚则的立法本意，是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，规范劳动用工。如果双方已经签定了劳动合同，仅因合同的内容欠缺了某些条款即让用人单位承担双倍工资的惩罚，不符合公正公平原则，也不符合《劳动合同法》的立法本意。

综上，笔者认为，劳动合同缺少部分必备条款即导致劳动合同无效这一观点不能成立。

第二种观点认为：该书面劳动合同因缺少法定必备条款，是一份不完备的劳动合同，但已经具备的条款是成立且生效的；该书面劳动合同也是成立且生效的，缺少的必备条款可以协商补充，也可以要求劳动行政部门责令用人单位改正。

笔者赞同此观点。首先，认定劳动合同有效有利于劳动合同存续期间双方权利义务的确定。因为一般情况下劳动合同并非欠缺所有的必备条款，而是欠缺某一项或者几项。此时一旦认定劳动合同无效，则上述有关权利义务的确定就因为缺乏约定而变得复杂，即使最终确定也违背了劳动合同双方的真实意愿。

其次，依据《劳动合同法》其他条款的规定，双方签定的劳动合同欠缺必备条款的，可以允许双方协商补正或通过其他方式（比如：集体合同）修订。也可以在协商或其他方式补正不成功的情况下，追究用人单位给劳动者造成的损害赔偿责任。

明确了缺少法定必备条款的劳动合同是有法律效力的，那么，当劳动合同出现欠缺必备条款的时候应如何处理呢？

如果是欠缺用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人和劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码这些条款的，比如：案例中A公司和张三签定的劳动合同中未填写上述信息，而在最后的签章栏留下了A公司和张三的签字或盖章，则可以按照签章栏所反映出来的真实当事人来确定劳动合同的主体，即该份劳动合同的主体是A公司和张三。然后用人单位的住所和法定代表人或者主要负责人这些信息，可以依据A公司工商登记资料的信息予以补足或认定，劳动者住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码这些信息，可以依据张三的真实情况予以补足或认定。

如果是欠缺劳动合同期限条款的，由于劳动合同期限分为起始日期和终止日期，因此，只要协商补足或认定该一个或两个日期即可。

比如：案例中的张三，于2010年1月1日进入A公司并与A公司签定了未约定劳动合同期限的合同，则劳动合同的起始日期为2010年1月1日。因此，劳动合同的起始日期，只要根据双方签定劳动合同的日期或建立劳动关系的日期来补足或认定即可。

至于欠缺劳动合同的终止日期，首先还是应该允许双方当事人协商确认，协商一致的，则按照协商的日期来确认劳动合同的终止日期。如果协商不成的，则首先按照当事人的本意来认定。比如：某公司与员工签定的劳动合同的期限填写为：2008年2月1日至2010年2月31日。由于2010年2月31日为无效日期，因此，员工主张该份劳动合同为没有确定终止时间的劳动合同，应为无固定期限劳动合同。但是，从双方当事人事先约定的本意来看，该合同的终止日期应为2010年2月28日，我们应按照当事人的本意来认定劳动合同的终止日期。（PS：听说，此案件，广东省劳动争议仲裁委员会是认定为无固定期限劳动合同的）

如果无法认定双方当事人签定劳动合同时的本意，比如：张三和A公司所签定的无劳动合同期限的劳动合同，个人认为，适宜将该份劳动合同认定为无固定期限劳动合同。因为，法律允许双方当事人协商确定该份劳动合同的终止日期，既然双方协商不一致，而且也无法判断签定劳动合同时的本意。那么，由于劳动合同缺少终止日期，从合同体现出来的表面事实（没有约定终止日期）来看，认定该份劳动合同没有确定的终止日期也是可以，这符合劳动合同法关于无固定期限劳动合同的定义（没有确定的终止期限的劳动合同）。再者，劳动合同的文本一般由用人单位提供或填写，用人单位应当对劳动合同的周密负注意义务，因此当劳动合同终止时间欠缺时，应按保护劳动者利益的原则进行解释，而一般的认识是劳动合同的期限长一些对劳动者的利益较有保护。

（PS：有的观点说，可以根据约定的试用期期限的长短来判断双方当事人签定劳动合同时的本意。个人觉得，试用期为2个月，劳动合同期限只要不少于1年都可以，因此，1年、3年还是无固定期限的劳动合同都是符合的，所以，从试用期长短是推理不出劳动合同期限应该是多长的，只能推理出劳动合同期限不能短于多长期限。）

（PS：也有观点认为，首先由双方协商，协商不成的，由劳动行政部门责令A公司改正；给张三造成损害的，A公司应当承担赔偿责任。此种观点的出处是劳动合同法的规定，但是，该观点并没有解决这一合同期限的问题，因合同期限发生争议的，个人觉得，实务中还是要穷究各种法子去确定合同的具体期限为适宜。因此，综合各种观点的利弊，笔者认为认定为无固定期限劳动合同是最为适宜的，可以有效解决争议。）

如果是欠缺工作内容和工作地点的，鉴于实践中，用人单位对劳动者已实际用工，从实际用工的情况可以判断出劳动合同的工作内容和工作地点是什么，故也应按实际履行的工作内容和工作地点的情况来补足认定双方的工作内容和工作地点条款。

如果是欠缺工作时间和休息休假条款的，由于法律法规对工作时间和休息休假均有明确的规定，如：《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《职工带薪年休假条例》等等，因此，只要实践中履行的工作时间和休息休假并不违反法律规定的，即可以按照实践中实际履行的工作时间和休息休假情况来补足认定双方的工作时间和休息休假条款。如果实践中履行的工作时间和休息休假违法，则应按照法律规定的相关内容来确定工作时间和休息休假条款。

如果是欠缺劳动报酬条款的，只要用人单位在履行劳动合同过程中实际支付的劳动报酬符合法律、法规和国家规定的，劳动报酬数额有效，应按照该实际支付的劳动报酬来补足认定劳动报酬条款。如果没有支付过劳动报酬或支付的劳动报酬不符合法律、法规或者国家规定的，则按照《劳动合同法》第11条、第18条规定来确认。

如果是欠缺社会保险或劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款，参照前面分析的欠缺工作时间和休息休假条款的原则来处理。

《老公你真讨厌》

----这是讨厌吗，呵呵，听到的只是暖暖的爱出品时间：2010年8月10日

如果你明白我对你的爱
就会懂得为什么我总让你无奈
你是我今生唯一的真爱
老公你不准胡来

别怪老婆我脾气有点坏
因为这是个充满诱惑的时代
你总是在外常常不回来
叫我怎能不担心有人把你爱

老公老公你真讨厌
你一出门我就无法入眠
梦里小三把我惊醒
房间空空我泪流满面

老公老公你真讨厌
总是不能陪在我的身边
在外你给我老实点
沾花惹草我迟早会发现
RAB:老婆请你相信
我的意志一向坚定
坏的我都不会去学
一切都是你的错觉
心中只有你是最好
别人永远替代不了
你就是我心中的宝
一生一世爱你到老

shan7806

哇，终于出答案了，谢谢安爸

yolanda_lu

好长，有空再慢慢看。

haoed

哇哇，给力啊
晚上回去慢慢研究下
顺便感叹下，偶竟然是板凳~

shunlinux

谢谢安爸

daijianghong

哇，内容很经典，还配有音乐呀，赞，谢谢安爸

csm8099

谢谢分享，法律最讲究用词，中国的文字的含义就会百家争鸣。

如梦@

先加分后欣赏。呵呵！

一叶碧云

这么长内容，慢慢先看

wo2wojia

感谢安爸