企业“软裁员”拆招维权全攻略

周斌(阿斌)

<P><B>企业“软裁员”拆招维权全攻略</B></P>
<P>特约撰稿&nbsp;<WBR> 周斌</P>
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<P>受金融危机影响，近来一些企业变相裁员现象的不断出现。软裁员的实质是公司或企业通过某些手段，迫使员工主动辞职，使得公司达到裁员的目的，却又避免裁员风险，同时降低裁员成本。</P>
<P>某知名人力资源网站相关调查显示，受访的2173位被裁人员中，四成员工定义自己被变相裁员。有39%的员工工作经验不足3年，其中21%的人被迫主动辞职；有57人工作资历超过15年，其中1/3认为自己是被雇主逼走的。被列为最具杀伤力“软裁员”手段前三位的为降薪、换岗和换工作地点。其他手段包括提高业绩指标、部门撤并、无薪长假等。</P>
<P>当您遭遇企业“软裁员”应当如何维权？本文为您出谋划策。</P>
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<P><B>降低薪酬，应防“一箭双雕”</B></P>
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<P>【案例回放】&nbsp;<WBR> 小李十年前进入沪上一家进出口贸易公司，不久前晋升为公司主管，每月8000元的收入也算过得去。但就在几天前，公司却突然召开员工大会，宣布今年经济形势不好，如不施行裁员，将要全体减薪50％左右。小李为此犹豫不决，公司的确是有点力不从心，但是如果同意公司减薪，降薪后自己的房贷如何偿还？而如果不同意公司降薪，到时候真的被裁员怎么办？</P>
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<P>【法律解析】&nbsp;<WBR> 公司减薪或调整薪酬政策是为了应对市场变化，但是劳动合同是用人单位和劳动者双方签订的协议。一旦有所改变就应得到双方协商认可，即任何企业在任何情况下都不能随意减薪，或者以提高业绩指标为由，变相降低员工薪酬。</P>
<P>合法的减薪程序有两种：一种是公司采取与有关员工逐一单独沟通，双方通过签署协议的方式实现薪酬的调整，只要是双方意思真实的表示，法律是不禁止的。另一种是走民主程序，企业与职代会、工会集体协商，达成集体协议，因为依法签订的集体协议对双方均具有约束力。但集体协议应采用书面的形式公告全体。但调整薪酬或薪酬政策仍有个底线，即员工的劳动报酬标准不得低于当地人民政府规定的最低标准。</P>
<P>由于计算经济补偿金的月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，所以降薪直接影响到经济补偿金的数额。如案例中的小李如果不同意减去一半薪酬，即使所在公司依法解除劳动合同，经济补偿金基数按每月8000元计算，十个月的工资即80000元，而如果同意减去一半薪酬，一年后公司依法解除劳动合同，经济补偿金基数按每月4000元计算，十个月的工资即44000元，加上这一年的工资48000元也才92000元，这一年差不多就算白干了。所以在一些企业看来，降低员工薪酬既降低了当月工资，又降低了经济补偿指出，可谓“一箭双雕”，这也是降薪之所以成为“软裁员”最主要手段的原因。</P>
<P>企业若擅自强行减薪，员工可通过劳动仲裁要求企业足额补发工资。根据法律规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。或者，到劳动监察举报，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。</P>
<P>【维权提示】 &nbsp;<WBR>&nbsp;<WBR>劳动者是否同意企业降薪，应根据企业和自身实际情况作出合理选择。如案例中的公司的确是遇到了困难，用工双方可在协议中明确，当公司经济情况好转后，立即恢复原有待遇；在解除或终止劳动合同时，按照原工资标准确定经济补偿金等，总之既要防止企业“一箭双雕”，又要尽量争取“劳资双赢”。</P>
<P>另外，要注意用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由，但在上海的审裁实践中，对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。</P>
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<P><B>调岗通知，小心“计中有计”</B></P>
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<P>【案例回放】&nbsp;<WBR> &nbsp;<WBR>张先生和某公司签订了一份为期三年的劳动合同，约定张先生的工作岗位为行政部经理助理，工作职责中包括须协助销售部工作，并约定单位有权根据工作需要调动岗位，员工应予服从，否则按严重违纪处理。一年后，公司销售销售形势不好，决定精简人员。公司突然通知张先生免去其行政部经理助理职务，将他调至销售部工作。张先生认为公司的做法没有理由，侵害了其权益，拒不到新的部门报到。公司遂以严重违纪为由解除张先生的劳动合同。张先生将公司告上仲裁庭，但由于公司证明了其调岗具有充分合理性，结果未获仲裁支持。</P>
<P>【法律解析】&nbsp;<WBR> &nbsp;<WBR>应当说，用人单位基于生产经营和企业管理的需要，经常会对员工的岗位进行调整，这是用人单位内部的一种正常管理机制，本质上属于用人单位的管理行为和自主权利。</P>
<P>但是调岗应有相应的法律依据。一是双方协商一致调岗，《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”二是按照约定调岗，但是约定的指向应当明确，如在什么情况下进行何种调动，如果约定的指向不够明确，企业必须承担较重的举证义务，说明调岗具有充分的合理性。三是根据规定调岗，如劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以另行安排工作；劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整工作岗位；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议。</P>
<P>在现实生活中，企业处于管理者的主动地位，具有指挥调动员工工作的权利，而员工处于接受管理的被动地位，往往很难判断企业的调岗行为是否合理。而企业又往往将不服从调岗列为严重违纪行为，可以解除劳动合同。</P>
<P>在此情况下，劳动者往往处于两难境地，如果服从企业调动而默不作声，一段时间后将被视为同意变更劳动合同，因为尽管法律规定变更劳动合同，应当采用书面形式，但是对于变更劳动合同书面形式要求，目前各地执行部门有不同的解释。在上海的审裁实践中，书面形式“包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等”，“对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为书面变更。”</P>
<P>另一方面，如果员工不服从企业调动而拒不到任，一旦企业能够证明其调动具有充分的合理性，同时能够证明员工的以上行为属于规定的严重违纪范围，可以解除劳动合同，并不需支付经济补偿金。有的企业甚至故意利用员工的这一弱点，达到“软裁员”的目的，对此员工一定要小心谨慎从事。</P>
<P>【维权提示】&nbsp;<WBR> 在上海的审裁实践中，确认事实变更劳动合同的，一般需当事人至少在一个月时间内未提出异议。所以劳动者在未有十分把握确定企业调岗非法的情况下，一方面应服从企业的调动决定，另一方面应及时书面提出异议。如单位要求签收调岗通知单，可在签收时注明“不同意调整岗位”字样，如有疑问应及时找有关部门咨询。</P>
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<P><B>一听到“搬迁消息”，就“知难而退”？</B></P>
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<P>【案例回放】 &nbsp;<WBR>近来张先生所在的公司宣称，为节约成本，决定将办公地点从徐汇区搬到松江区，并且公司不提供班车，自己打出租车也不能报销。公司还宣称，由于新的办公地点未出上海，所以无需变更劳动合同。但是张先生手上的不少客户离将来公司的办公地点都比较远，这让他一想到今后的工作状况就犯愁。一些同事已透出风声，打算辞职另谋出路。走还是不走，也成了这段时间困扰张先生的一桩烦心事。</P>
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<P>【法律解析】 &nbsp;<WBR>单位迁址是否需要变更劳动合同，要看迁址本身给劳动合同履行带来的影响。如果搬迁使劳动合同从正常的角度来看无法履行，就属于法定的“客观情况发生重大变化”，需经用人单位与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议；如果虽有搬迁行为，但综合各种因素，劳动合同仍可正常履行，此时的搬迁就不属于法定的“客观情况发生重大变化”，无需变更劳动合同。此外，在判断的过程中，还需结合劳动合同中是否对履行地进行了明确约定。</P>
<P>一般来说，城市内部两个区域之间的搬迁不同于两个城市之间的搬迁，前者相比较后者，客观情况的变化程度要小一些。但是不同的城市大小不同，不能一概而论。就上海而言，市区和郊区之间的距离往往并不短于某些相邻的城市之间的距离。所以，案例中的公司如在与张先生的劳动合同中未有到新地点工作的约定，公司搬迁后又不提供班车，基本可以认定此种搬迁属于法定的“客观情况发生重大变化”。</P>
<P>根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，公司应先与张先生协商变更劳动合同，如未达成协议，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但还应按规定支付经济补偿。同时，对有《劳动合同法》第四十二条规定的特殊限制人员和试用期员工等不得解除。而如果张先生主动提出辞职，不能享受经济补偿，而这可能正是公司的目的所在。</P>
<P>【维权提示】&nbsp;<WBR> &nbsp;<WBR>《劳动合同法》的规定，用人单位在决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应按照经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。</P>
<P>当企业因厂址搬迁等原因劝退员工时，要懂得“一根筷子易断，一把筷子难折”的道理，不能仅仅寄希望于个体维权，而应像去年卡夫集团的员工那样，组织起来向公司提出集体协商要约。有工会的要积极依靠工会，没有工会的可以在上级工会的支持下火速成立工会。总之，只有集体维权才能避免被“各个击破”，从而最大限度地维护自身的权益。</P>
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<P><B>企业部门撤并，不等于“釜底抽薪”</B></P>
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<P>【案例回放】&nbsp;<WBR> 大刘于去年应聘到一家贸易公司工作，公司在与他签订的劳动合同中约定，他的工作岗位是海外业务部的业务员。上个月，公司撤并了相关部门，将海外业务部并入市场部。公司人事主管找他谈话，说是因客观情况发生重大变化，要与他解除劳动合同。而他认为，他所在的部门虽然被撤并，但市场部仍保留有海外业务员的岗位，公司要与他解除劳动合同，是变相裁员。</P>
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<P>【法律解析】&nbsp;<WBR> 《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按照原劳动部的有关规定，客观情况主要包括发生不可抗力或企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括破产整顿或者生产经营状况发生严重困难。<BR>&nbsp;<WBR>&nbsp;<WBR>&nbsp;<WBR> 部门撤并是否属于“客观情况发生重大变化”，要看被撤消部门的原有职能是否存在。如果原有职能已经不存在，由于用人单位当初与劳动者订立劳动合同是基于劳动者从事具体工作的职能，现在这块职能被取消了，确实使合同订立所依据的客观情况发生了重大变化；如果原有职能还在，用人单位仅仅是换个方式来完成此项职能，此类情况不能认定为“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。<BR>&nbsp;<WBR>&nbsp;<WBR>&nbsp;<WBR> 案例中公司的海外业务部并入市场部，但是原职能和原岗位仍然存在，既然原职能和原岗位仍然存在，就需要员工予以完成，不存在劳动合同无法履行的情形，这时劳动合同不能解除。</P>
<P>另外，根据此项规定解除劳动合同也有程序上的约束，即由用人单位与劳动者根据变化后的客观情况，就变更劳动合同进行协商，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系没有存续的必要，用人单位方可与劳动者解除劳动合同；如用人单位没有履行该程序与劳动者解除劳动合同则构成违法解除。</P>
<P>对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》也有明确地规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。</P>
<P>【维权提示】&nbsp;<WBR> 所谓N+1的经济补偿标准，即给予每工作一年补偿一个月工资的补偿金；另外用一个月的工资作为“代通金”代替提前一个月通知。但这是有前提的，就是企业依法解除劳动合同。如果单位没有法定理由或者没有与员工协商一致，单位就算给了N+1的补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。</P>
<P>另外，要注意客观情况变化解除一般只能适用于个别解除劳动合同，如一次性解除人数超过二十人或者虽不足二十人但超过劳动者总数的百分之十的，均应当按照《劳动合同法》第四十一条规定的裁员程序执行，而不能使用客观情况变化解除。</P>
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<P><B>“不胜任培训”，谨防“浑水摸鱼”</B></P>
<P>【案例回放】 &nbsp;<WBR>某航空公司通知91名乘务员进行乘务员综合素质再考核，称如果考核不合格，公司将按不能胜任工作予以处置。其中不少人曾获得过公司各种表彰、奖励，经常被安排精品航线飞行任务，有的当年绩效考核也是排列前位。当他们看到考卷的标题是“不合格人员脱岗培训考试”后，很多空乘都拒绝填写试卷：“凭什么说我们是不合格人员？”考核内容也与空乘专业基本无关，考题是“何谓‘上善若水’？”“什么是‘以道事君，不可择止’？”等国学类题目。</P>
<P>【法律解析】&nbsp;<WBR> 《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。</P>
<P>但是以员工不胜任工作为由安排培训或调整岗位，首先必须认定该员工不胜任工作。对于什么是员工不胜任工作，原劳动部的解释是：指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作常常很难得到佐证。但从该航空公司方面来看，“国学测试”之类显然难以证明空乘不胜任工作。而一些空乘获得的表彰、奖励，却可以作为他们胜任工作的证据。</P>
<P>退一步讲，如果航空公司能够证明空乘不胜任工作，可以进行调岗调薪，但是岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系，或是针对员工的能力不足做出的。对于不能胜任的员工，公司也可以通过培训形式予以绩效改进，但是培训的目的是让员工发现自己的不足并了解改进的途径，因此培训的内容应当有针对性，根据员工的能力缺陷进行设计，并与员工的工作业务、岗位职责有关。</P>
<P>对于不能胜任员工的劳动合同解除，需要符合“劳动者被证明不能胜任工作”、“经过培训或者调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”三项条件。这就是说，即使员工被证明不胜任工作，公司也不能立即解除劳动合同，或者经过培训后就解除劳动合同。员工经过培训或者是调岗以后，公司应对他们进行考察评估，只有证明他们还不能胜任原工作的，或者还不能胜任新的岗位要求的，才可以解除劳动合同。</P>
<P>另外，公司以此解除劳动合同，还需支付经济补偿，同时对女职工在孕期、产期、哺乳期等《劳动合同法》第四十二条规定的特殊限制人员不得解除。</P>
<P>【维权提示】 &nbsp;<WBR>如果签订劳动合同时没有明确工作量的，一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素。如果员工觉得公司的“不胜任”认定不公平，应及时主张自己的权益。</P>
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<P><B>“无薪长假”类似“瞒天过海”</B></P>
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<P>【案例回放】&nbsp;<WBR> 阿峰所在的公司最近几乎没什么新订单，工厂三天两头停工，后来，干脆给员工放长假，员工有工作等于和没工作一样，没事干就没钱领，阿峰只好趁长假时尽快另找工作。他身边已经有不少经不住“收入煎熬”的同事选择了“主动辞职”。</P>
<P>【法律解析】其实我国法律是没有“无薪假”这个概念的，一定说有就是事假，但是事假是员工自己申请，而不是企业主动安排的，除此之外，所有假期包括病假都是带薪而不是无薪的。</P>
<P>根据《劳动合同法》规定，企业生产经营发生严重困难的，用人单位可以依法实施经济性裁员，但是必须支付经济补偿。而在现实生活中，许多单位既不能维持正常生产，也由于种种原因不愿解除劳动关系，只能进行生产性停工。一些企业干脆放起了“无薪长假”，实际上是要员工自己主动辞职。</P>
<P>根据国家有关规定，用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，用人单位可根据劳动者提供的劳动，按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。但对超过一个工资支付周期，而用人单位未安排劳动者工作的，是否也应支付不低于最低工资标准，各地规定不一。厦门等地规定按照不低于当年度最低工资标准支付停工津贴，江苏、广东、深圳、河北等地规定应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。上海等地没有明确规定，实际上允许低于最低工资标准支付，但是应支付生活费。</P>
<P>目前国家和一些地方已在陆续出台对停工人员实行社会保险费补贴和岗位补贴的一系列扶持政策。如上海规定根据“特殊困难企业”中实行岗位共享或处于停工状态，实际月收入低于上年度全市职工月平均工资50%并参加失业保险的员工人数，由失业保险基金给予“特殊困难企业”社会保险费补贴或岗位补贴。申请社会保险费补贴或岗位补贴的“特殊困难企业”，其完全停工的相关员工收入应不低于每人每月500元。</P>
<P>【维权提示】&nbsp;<WBR> 如员工所在的公司停工、停产超过一个工资支付周期，又未安排劳动者工作的，企业可通过工会组织或职工代表集体协商，也可重新确定工资报酬，并采取缩短工时、工作共享等措施，但简单给员工放“无薪长假”的做法没有任何依据，在法律上可以认定是一种“推定解雇”的行为，如果员工以此提出解除劳动关系，也可主张经济补偿。</P>
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风雨竹

抢 沙发:D

zxxhr

面对公司提出的隐性裁员，员工不要主动辞职

猪猪会飞了

真正付诸到仲裁诉讼还是有顾虑的，我们连工会都没有，别说出头维权了

皮歪

员工碰到这种事情,多数怕麻烦,主动辞职算了

zwall

很多人就是怕麻烦。。。

上海浦东律师

上海姚建国律师事务所长期致力于为企业和劳动者提供专业的劳动仲裁、诉讼法律服务,提供专业解决方案。为全国朋友提供劳动争议和损害赔偿服务。免费咨询：021-50686365 或 姚律师13120856899 或 滑律师13524301688 或 周律师15121050074　地址：上海浦东新区向城路29号 爵士大厦B21C室