二:可以调岗调薪的情形 根据《劳动法》、《劳动合同法》及相关规定,在下列情况下,用人单位可以对劳动者进行调岗调薪: 1、用人单位与劳动者就调岗调薪协商一致 《劳动合同法》第35条第1款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采取书面形式。”因此,只要用人单位与劳动者协商一致,不管之前劳动合同是如何约定的,用人单位和劳动者都可以变更劳动合同约定的内容,进行调岗调薪。在员工管理过程中,尊重员工感受,使员工在企业中找到归属感应该是企业日常管理者最应该值得注意的一点。公司对员工进行调岗调薪,争取与员工协商一致,是最明智的选择。 2、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工资的,用人单位可以另行安排工作。 在这种情况下,公司要调整员工的岗位,必须同时满足以下几个条件: (1)劳动者患病或非因工负伤。 这里指的是员工患病或者非因工负伤,如果员工因工负伤,就需要根据《工伤保险条例》的规定处理。 (2)在规定的医疗期满后。 必须是在医疗期满后。如果在医疗期内,公司无权擅自另行安排员工的工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工资治病休息不得解除劳动合同的时限。 (3)医疗期满后,员工不能从事原工作。 医疗期内,公司无权另行安排员工工作。如果医疗期满后,员工仍然能够胜任原工作,公司不能另行安排工资,只有在员工不能胜任原工作的情况下,公司才有权另行安排员工工作。 案例1: 小高为某酒店厨师,每月工资5000元。后小高患肺炎,医疗期满后,小高已经完全康复,于是要求上班。但酒店认为,小高患有肺炎,不适合继续担任厨师工作,要求小高担任清洁工作,负责打扫酒店卫生,每月工资1500元。小高提起仲裁,要求解除劳动合同并支付经济补偿金。最后仲裁委认为,小高在医疗期满后身体已经恢复,能够继续从事原工作,酒店没有合理理由调整其工作岗位,因此酒店的做法是违法的,裁决酒店支付小高经济补偿金。 点评: 劳动者虽然患病,但如何在规定的医疗期满后能够胜任原工作的,用人单位是不能调整其工作岗位的。在本案中,小高在医疗期满后,身体已经恢复正常,能够继续从事厨师工作,但酒店却安排小高打扫卫生,做法是违法的。 3、劳动者不能胜任工作,用人单位可以调整其工作岗位。 公司调整员工的工作岗位,借口往往是员工不能胜任工作岗位,但公司基于该理由作出调岗调薪的决定时,必须要注意以下几点: (1)公司要制定好岗位说明书。如果公司没有这个岗位说明书,就很难证明员工不能胜任工资岗位,只有有了明确的岗位职责,才便于对员工进行考核,证明员工不能胜任工作岗位。 (2)公司要有充分的证据证明员工不能胜任工作。这里的“不能胜任”是指员工不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,公司不得故意提高劳动定额标准,使员工无法完成。因此,公司必须是在正常情况下证明员工不能胜任工作岗位。公司要对员工进行考核,并且要保存员工不能胜任工作岗位的证据。一旦公司以员工不能胜任工作作为调整工作岗位的理由,双方因此发生纠纷,公司要对员工不能胜任工作承担举证责任。 案例2: 2008年2月,小张和某公司签订了为期2年的劳动合同。合同约定,小张的工作岗位为总经理助理,月薪8000元,主要职责是协助总经理处理公司日常事务,沟通协调各部门工作。2008年10月,该公司突然将小张调至行政部,职位为行政助理,月薪2800元。小张接到公司调令后,非常吃惊气愤,于是找HR问个究竟。HR的回答是小张不能胜任总经理助理职位,所以将其调整到行政助理岗位。小张认为公司的做法没有理由,擅自将其调到行政助理一职,侵害了其权益。在谈判不成的情况下,小张提起仲裁,请求继续履行合同,并按原工资标准8000元支付工资。仲裁委审理后认为,该公司将小张从总助岗位调至行政助理岗位,月薪从8000元调至2800元,但却不能证明其调岗调薪的充分合理性,应承担举证不能的后果。因此,支持了小张的请求。 点评: 小张原来的岗位是总助,月薪8000元,属于公司的中层管理人员,享受着中层管理人员的薪资待遇。公司在没有经过小张本人同意的情况下,将其调职行政助理岗位,月薪降低至2800元,且行政助理的主要工作与小张原来的总助工作的性质完全不同。公司认为小张不能胜任总助工作,就应该拿出充分的证据来证明,但是公司既没有相应的规章制度对总助岗位的具体职责进行描述,也没有相应的考评制度与标准,更没有调岗调薪程序性的规定,无法证明其对小张调岗调薪的充分合理性,因此,只能承担败诉的责任。 公司对其员工进行调岗要有充分合理性,特别是调岗的同时又降低员工薪资的,不能滥用自己的用工自主权。为了便于企业证明其调岗调薪的充分合理性,建议公司可以知道相应的规章制度,比如各部门各岗位的职能职责、各岗位的考核标准以及调岗调薪的程序等。有了相应的规章制度,公司按何琳的程序进行调岗调薪,在应对员工提起的仲裁或诉讼时,就可以举证证明其调岗调薪的充分合理性了。 4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位可以与劳动者协商变更劳动合同,调整劳动者的工作岗位。 《劳动合同法》第40条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。 注意:客观情况发生重大变化,并不是由用人单位随意进行解释的。根据劳动部办公厅1994年颁布的《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发【1994】289号)的解释,“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业搬迁、被兼并、企业资产转移等。 因此,如果不符合上面的情况而公司又以客观情况发生重大变化为由,决定调岗调薪,员工又不同意变更,公司因此与员工解除劳动合同,公司就属于违法解除劳动合同,就需要按照《劳动合同法》第82条的规定,支付双倍的经济赔偿金。 案例3: 老张是某造纸厂生产部门的员工,与该企业签订了为期6年的劳动合同。在劳动合同履行期间,因受当地政府加大保护自然遗产规划的影响,该企业的生产部门不得不迁移到郊区,只有销售部门留在市区。企业征求老张的意见,希望老张到从事原有工作或者在市区从事行政工作,而老张因为家住在市区,因此要求绩效留在市区从事原有工作。双方经协商最终未能达成一致意见。于是,企业以“双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,双方经协商未能达成一致”为由,作出了解除劳动合同的决定。老张认为双方劳动合同中明确约定工作地点在市区,企业属于违法解除劳动合同,因此提起仲裁。仲裁委审理认为,企业迁移是由于服从政府决定不得不为的行为,符合客观情况发生重大变化,而老张又不同意去郊区工作,公司属于合法解除劳动合同,公司只需要支持经济补偿金就可以了,不需要支付经济赔偿金。 点评: 本案中,企业因政府规划而搬迁,属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的情形。因此,企业与老张无法就变更劳动合同达成一致意见时,解除劳动合同的行为是符合法律规定的。 在此,需要强调的是,适用《劳动合同法》第40条的关键在于“客观情况的发生导致劳动合同无法履行”。如果没有达到“无法履行”的程度,则应该继续履行而不能适用本条的规定。例如,公司变更名称或法人(负责人)、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况虽然属于“客观情况发生了重大变化”,但不必然导致劳动合同的履行发生变化。另外,当出现“致使劳动合同无法履行”的客观情况时,公司并不能直接解除劳动合同,而应当与员工协商变更劳动合同,双方经协商未能达成一致时,才可以依据规定解除双方的劳动合同。 5、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,可以变更劳动合同,调整员工工作岗位。 《劳动合同法》第41条规定,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,可以变更劳动合同。在生产经营的过程中,企业为了寻求发展,必然要进行结构调整和技术更新等,在调整的过程中,必然设计劳动岗位变更,这也是法律允许的。但公司不能动不动以企业转产、重大技术革新或者经营方式调整为理由随意地调整员工的工作岗位,一旦被仲裁机构或者法院认定是滥用权利,该调整就是无效的。 案例4: 某工厂原来从事儿童玩具生产,2008年因为经济形势不好,工厂决定转生产儿童服装。工厂对工人进行培训,从事服装生产。小马认为工厂擅自调整其工作岗位,提起仲裁,要求恢复工作岗位。仲裁委经审理认定,工厂由于要进行转产,调整其工作岗位是合理的,而成工厂已经进行培训,恢复工作岗位已经不可能,于是裁定驳回小马的仲裁申请。 6、劳动者与用人单位签订了脱密期保密协议的,在劳动者提出辞职后,用人单位可以调整其工作岗位。 原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”有些地方性法规对于脱密期也做出了规定,例如《上海市劳动合同条例》第15条、《北京市劳动合同条例》第18条规定。 所谓脱密,就是不再接触商业秘密。公司通过约定,要求员工在离职前提前通知公司,在员工通知公司后,还必须为公司再工作一定期限,该期限届满,员工才可以正式离职。在通知后的这段时间内,公司可以将员工调换至不需保密的部门,以确保员工不再获知新的商业秘密,因此又被称为“提前通知期”。这一制度是给予对商业秘密的时效性的考虑而设计的。员工在保密部门工作过程中获知的商业秘密,可能会在脱密期内被公开,从而不再是商业秘密;即便未公开,由于公司的业务在不断的发展,在脱密期内一定会有新的商业秘密产生,这些新的商业秘密当然更有价值,原有的商业秘密便在脱密期内降低了价值,即使被泄漏,也不会给公司造成过大的经济损失。 竞业限制协议也是公司保守自己的商业秘密的一种措施,即公司通过劳动合同或保密协议,约定员工在离职后的一段时间内不得到与该公司具有竞争性的企业工作,这是保证商业秘密不被竞争对手获知的一个方法。在这种运作模式下,员工在竞业限制协议期内不是公司的员工,其与公司之间的劳动合同已经终止或解除。竞业限制义务的根据在于劳动合同中的尚未失效的保密条款或另行签订的保密协议。 但是在脱密期内,员工和公司之间的劳动合同并未解除,劳动关系仍然存在,员工也扔须要遵守公司的种种规章制度,只是须离开能接触到商业秘密的部门。这是两种制度的差异所在。脱密措施就是公司可以在脱密期内采取的保护商业秘密的措施,目的是为了减少已获知商业秘密的员工进一步接触商业秘密的机会。一般来说,公司采取的措施多是将员工调离机密部门,变更劳动合同等。当然也可以采取其他措施,只要不违反法律的规定(例如不能采取限制人身自由的方法等),公司可以采取任何措施保护自己的商业秘密。 《劳动合同法》没有将脱密期这一制度规定进去,但是如果员工与公司之间签有脱密协议,那么在员工提出离职后,公司有权变更员工的工作岗位。 案例5: 小马担任某总裁办秘书,负责公司会议记录的记载和保管,保管公司重要档案资料。小马与公司签订了为期2年的劳动合同,双方在劳动合同中约定,在劳动合同到期前或者终止前的3个月,公司有权调整其工作岗位,以便公司采取脱密措施。因另外一家公司通过猎头挖小马担任总裁助理,而且开出的待遇要比小马现在的待遇高很多,于是小马提出辞职。公司决定将小马调整到行政部担任行政助理工作,要求其至少工作3个月。于是拴缚发生劳动争议,都提起仲裁。仲裁委审理后认为,小马应该遵守脱密期的规定,在劳动合同终止前的3个月,公司有权调整小马到其他岗位工作。因此裁定驳回了小马的要求,支持了公司要求。 |