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[原创] 最新劳动仲裁法的个人点评

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电梯直达

楼主

发表于 2008-1-2 10:41:00 |只看该作者 |倒序浏览

【老金看法】从个人角度来看，我认为这部程序法其实与劳动合同法、就业促进法结合起来正好是一套对劳动关系建立、维护和处理的法律体系。所以必须要结合起来前后连贯去看待——同时，大家在阅读时候必须把最高人民法院的司法解释一、司法解释二与本法联系起来去阅读，互相并没有很大的冲突。从现在立法技术上去看，事实上，劳动合同法将劳动法与合同法结合起来，本法其实也是直接把一裁终局和先予执行等等仲裁法的精神导入劳动仲裁之中，并且强化了调解的要求。对于企业HR部门来说，必须要从中得到几点教训和提示：必须内部建立起来调解组织，该调解组织还必须有工会参与（其实也是变相要求企业成立工会，进行集体协商机制的建立）必须注意劳动基准的规范性，如工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，其中最可能引起争议的就是工时、社保、休假！必须看本法第四十七条（一裁终局）“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。” 所谓一告就是一个准，而且没有上诉机会。追诉时效从原来的60天现在改为1年，可以说这个是非常大的突破，我个人认为这个时限其实是给了劳动者一个很大的宽限期同时给HR部门最大的挑战是：档案的完善性与资料齐全，包括过程文件和表单（上面有职工的签字），所以建议很多企业HR部门必须要把人事档案起码保存2年以上，尤其是工资以及考核文件等等。证据角度看，从举证责任上已经修改原先和行政诉讼相似的举证责任倒置的规定，吸纳的民事争议中的谁主张谁举证原则，这个可以视为国家已经暗示劳动争议与民事争议的相近性（之前与行政诉讼非常接近，因为人身关系的隶属性观点非常普遍），但是呢，也有个例外就是劳动者一方无法举证时候，可以要求用人单位按此举证。但是从实务上，本人比较支持的是按照司法解释二的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而劳动者最主要的举证义务是：第一证明劳动关系的存在；第二证明被侵犯的权益事实存在（如克扣工资的依据——一般可能经常会拿出的证据就是工资条和合同，但是工资考评浮动的话，难免会有滥用诉权这类事件发生的）此外第三十九条规定的，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据”应让单位提供，此项可能导致当事人滥用诉权，此外质证环节中如何证明单位证据的合法性，因为职工往往是会单纯以不知道为由拒绝接受证据。所以各企业必须完善过程文件和表单签字。劳动争议解决门槛降低和流程简化，将可能出现一定规模范围内的争议潮。事实上，笔者认为在劳动合同法（实体法）出台半年后就出台劳动仲裁法（程序法），这个说明在社会上已经开始潜流暗伏，笔者经验判断，由于劳动合同法是1月1日生效，而且这次国家出台的法律法规非常密集而且力度很大，请看：劳动合同法就业促进法国务院修改节假日国务院出台职工年休假条例即将推出的《劳动合同法实施细则》等等由于以上都是涉及到实体法相关劳动标准的设定，所以说现在出台这个程序法的确起到了很大的效果，只是现在很多律师与用人单位HR们还没有真正清醒意识到这些，按照笔者判断，由于劳动仲裁现在是：（1）无需书面，口头申请即可；（2）不收取费用等等便利措施，那么，启动仲裁是非常简单和方便的，所以5月1日后出现大量争议处理那么就不足为怪。请大家做好思想准备吧。以下就是本人做的一些提示说明（未经本人同意，请勿转载）：

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沙发

发表于 2008-1-2 13:20:00 |只看该作者 |楼主

RE:[原创] 最新劳动仲裁法的个人点评

第一章总则　　第一条为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法。　　第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：　　（一）因确认劳动关系发生的争议；　　（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；　　（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；　　（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；【提示】注意此项争议是一裁终局　　（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；【提示】注意此项争议是可以先予执行和支付令的　　（六）法律、法规规定的其他劳动争议。　　第三条解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。　　第四条发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。　　第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。　　第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。【提示】举证责任倒置程序修改，谁主张谁举证，但是涉及到工资、制度以及其他单位出具的证据，可以由当事人职工提出。但是对于加班费用等个人福利类的劳动报酬性质以及劳动关系证明应该由职工提出举证。这里应该参考司法解释2第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。　　第七条发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。【提示】注意司法解释一中第十八条规定：劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力；对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。也就是说，共同诉求可以裁决单独生效。　　第八条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制，共同研究解决劳动争议的重大问题。　　第九条用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。【提示】指引对拖欠劳保等费用类争议可以行政解决，但是行政裁决和仲裁裁决之间的效力与时效问题？　　第二章调解　　第十条发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：　　（一）企业劳动争议调解委员会；　　（二）依法设立的基层人民调解组织；【是否指在居委会、村委会设立？】　　（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。　　企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。　　第十一条劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作，并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。　　第十二条当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。　　第十三条调解劳动争议，应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述，耐心疏导，帮助其达成协议。　　第十四条经调解达成协议的，应当制作调解协议书。　　调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。　　自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。　　第十五条达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。【提示】调解成为前置程序条件　　第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。【提示】与劳动合同法第三十条补充说明，并且对应起来。“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”

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板凳

发表于 2008-1-2 13:20:00 |只看该作者 |楼主

RE:[原创] 最新劳动仲裁法的个人点评

第三章仲裁　　第一节一般规定　　第十七条劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。　　第十八条国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。　　第十九条劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。　　劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：　　（一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；　　（二）受理劳动争议案件；　　（三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；　　（四）对仲裁活动进行监督。　　劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。　　第二十条劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。　　仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：　　（一）曾任审判员的；　　（二）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；　　（三）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；　　（四）律师执业满三年的。　　第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。　　劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。【提示】这个是针对跨地区经营的企业职工申请仲裁提供便利，所引用的民事诉讼管辖地原则。　　第二十二条发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。　　劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。　　第二十三条与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。【提示】这个第三人应该参照司法解释二中的第十一条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。　原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。　　第二十四条当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。　　第二十五条丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。　　第二十六条劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。【提示】即便不公开审理，也应该公开裁决。　　第二节申请和受理　　第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。　　前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。　　因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。　　劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。【提示】注意时效已经从原来的60天，现在统一为一年。可以这么说，对于劳动者来说，随时可以在一年内进行仲裁申请。吸纳了司法解释二中的第一条规定人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：　　　（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。　　　（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。　　　（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。　　第二十八条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。　　仲裁申请书应当载明下列事项：　　（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；　　（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；　　（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。　　书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。　　第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。　　第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。　　被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

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RE:[原创] 最新劳动仲裁法的个人点评

第三节开庭和裁决　　第三十一条劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成，设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。　　第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。　　第三十三条仲裁员有下列情形之一，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：　　（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；　　（二）与本案有利害关系的；　　（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；　　（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。　　劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定，并以口头或者书面方式通知当事人。　　第三十四条仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形，或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。　　第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由劳动争议仲裁委员会决定。　　第三十六条申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。　　被申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以缺席裁决。　　第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定；当事人没有约定或者无法达成约定的，由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。　　根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。　　第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。【提示】原先劳动仲裁是无庭辨流程的，质证与辩论直接混合进行，本法是规定了程序。　　第三十九条当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。　　劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。【提示】此项可能导致当事人滥用诉权，此外质证环节中如何证明单位证据的合法性，因为职工往往是会单纯以不知道为由拒绝接受证据。所以各企业必须完善过程文件和表单签字。　　第四十条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当记录该申请。　　笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。　　第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。【提示】也就是说自始自终可以和解与调解。　　第四十二条仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。　　调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。　　调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。　　第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。　　仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。　　第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。　　仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：　　（一）当事人之间权利义务关系明确；　　（二）不先予执行将严重影响申请人的生活。【提示】此项措施是为了保护那些工伤和职业病等职工利益，尤其是对于黑砖窑、血泪工厂的处理　　劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。　　第四十五条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。　　第四十六条裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。　　第四十七条下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：　　（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；【提示】也就是说高于当地最低年收入的不适用一裁终局，但是工伤医疗、生活补贴等费用和经济补偿金一般都肯定超过此标准。　　（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。【提示】请大家注意，只要超时加班和缩减假期（如双休、年休假等），少缴纳或者欠缴社保等等，都是没有上诉的可能性，基本上一判一个准。　　第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。【提示】偏向劳动者可以跨越前条规定，不服裁决。而用人单位则无此权利

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RE:[原创] 最新劳动仲裁法的个人点评

第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：　　（一）适用法律、法规确有错误的；　　（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；　　（三）违反法定程序的；　　（四）裁决所根据的证据是伪造的；　　（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；　　（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。　　人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。　　仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。【提示】修正了最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十一条注意：1.规定用人单位可以申请撤销裁决；2.修改了原司法解释中对双方当事人共同遵守的条件。当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：　　（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；　　（二）适用法律确有错误的；　　（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；　　（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。　　第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。　　第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。　　第四章附则　　第五十二条事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定。　　第五十三条劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。【提示】便于职工打官司，但是如果到法院进行司法解决，那么收费还是存在的。　　第五十四条本法自2008年5月1日起施行。

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